近年来，我国各级法院审理的民间借贷案件中出现以“商品房买卖合同”担保“借贷合同”的非典型担保。之所以称之为非典型担保，是由于在我国的担保物权制度中，尚未有法律明文规定前述的担保形式。该种担保的主要形式为：借款双方除签订借贷合同外，还另行签订一份商品房买卖合同，合同约定若债务人到期不清偿债务，就履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。为了统一该类案件的司法判决，最高人民法院于2015年制定颁布了《民间借贷解释》，该解释的第24条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”笔者认为，虽然该条款明确了此类案件的裁判方式，但对于此类买卖合同是否有效、债权人对买卖合同的标的物是否享有优先受偿权并未予以明确，且对于前述问题，在司法实践和学术界也争议较大。基于此，笔者将结合相关理论学说以及最高院的裁判观点对以上问题进行分析讨论，并从实务处理方面提出一些看法。

一、商品房买卖合同的担保性质及担保效力

在商品房买卖合同“担保”借贷合同的案例中，商品房买卖合同是否具有担保性质，有无担保效力（即出借人对商品房是否享有优先受偿权），理论界主要有以下几种学说观点：

1、不动产抵押说

董学立教授主张，商品房买卖合同的目的是“担保”,到期不清偿债务“转让权利”只是实现债权的一种形式，其与不动产抵押仅在形式上存在差异，而在法律内容方面并没有区别。因此，以商品房买卖合同设定的担保应当是“未来物上的不动产抵押”，此类担保行为未登记并不影响其担保作用，只是不能对抗善意第三人。

对于上述观点，笔者认为，双方当事人签订商品房买卖合同的真实意图并非买卖商品房，而是为借款合同提供担保。故从法律内容上讲，将其归类于不动产抵押具有一定的合理性。但是，我国物权法规定不动产抵押采取登记生效主义而非登记对抗主义，将商品买卖合同的担保解释为不动产抵押在形式上存在严重的法律漏洞，违反了物权法定的原则。因此，既然未经登记的不动产抵押不产生抵押效力，同理具有担保性质的商品房买卖合同未登记的也应当不具有抵押效力，即不发生担保作用。

2、附条件的买卖合同说

最高人民法院在公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”中认为，在商品房买卖合同担保纠纷中，借款合同与商品房买卖合同均是当事人的真实意思表示，两合同都是有效的。其中借款合同为商品房买卖合同的履行附了解除条件，即届时债务清偿，双方不再履行商品房买卖合同。通过该案例，最高院在物权和债权上对该类案件进行了充分的说理，具有一定的指导意义。但是在笔者看来，将其解释为买卖合同仍然不具有很强的说服力。根据前文分析，在该类案件中，当事人主要的真实意思是借贷而不是买卖，将其解释为买卖合同忽视了主要的法律关系。

3、后让与担保说

后让与担保说是杨立新教授的观点，也是目前学术界的主流观点。后让与担保是杨立新教授对比让与担保提出的。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务的清偿，通过另签订买卖合同将担保标的物的所有权先转移给债权人，若届时债务清偿，须将担保标的物返还给债务人或第三人；若债务不履行，债权人就担保标的物优先受偿的非典型担保。本文讨论的用商品房买卖合同设立的担保就是非典型担保中的新型担保，它与让与担保的唯一不同之处就是，担保标的物权利转移的时间先后。以债务清偿为时间节点，让与担保是在债务清偿之前“先”转移担保标的物的权利；而商品房买卖合同担保是在债务人届时不清偿债务之后，再履行商品房买卖合同，将商品房的权利转移给债权人以抵偿债务，即“后”转移权利。因此，将商品房买卖合同担保解释为“后让与担保”是恰当的。笔者认为，商品房买卖合同的目的是“担保”，“后让与”是指在债务不能清偿之后再履行买卖合同“让与”商品房的权利。故，后让与担保说更具有合理性。

无论将商品房买卖合同担保解释为不动产抵押、附条件的买卖合同或是后让与担保，都是以肯定了商品房买卖合同具有担保性质为基础的，但其是否发生担保的法律效果，仍需讨论。

通常情况下，为了程序简便、节省抵押成本，当事人签订商品房买卖合同后并不会办理登记。首先按照《物权法》第187条的规定，办理抵押登记的前提是订立抵押合同，但商品房买卖合同并不属于抵押合同，因此不能进行抵押登记；其次，如果按照《物权法》第20条第一款规定对商品房买卖合同进行预告登记，也仅限制了出卖人的处分权，并未认可权利人因为抵押预告登记而享有抵押权。在司法实务中，对于办理预告登记的后让与担保，个别案例认为其采取了一定的“公示”方法，使得担保人的债务人不具有对担保物仍为债务人财产的信赖外观，因此应当肯定其担保效力；但是刊登在《最高法院公报》2014年第9期的上海二中院的二审判例却否认了其担保效力，认为预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

在理论上，后让与担保相较于抵押、质押等典型担保，具有无需公示登记、确保债权完全受偿、降低担保成本等优势，若承认其具有担保效力（优先受偿性），那么对后让与担保中债权人债权的保护将远大于物权法定的担保，此时抵押、质押等典型担保的优势不再，对其他普通债权人也会有很多不公。在立法上，不动产抵押未登记不发生抵押担保的物权效力，那么未经登记的不动产后让与担保同样没有法律依据享有担保效力。即使已经办理了预告登记的后让与担保，其担保效力仍然值得商榷。综上笔者认为，就我国目前尚不完善的立法基础来看，不承认后让与担保具有优先受偿性更合理。但是此类担保性买卖合同并不会因为无法设定担保物权而无效，对买卖合同的效力仍应当根据其合同内容进行分析。

二、商品房买卖合同的效力

对于后让与担保中的商品房买卖合同是否有效的问题，最高人民法院的裁判观点也并未统一。

1、承认买卖合同效力的案例

——祝明会与大庆市仁和房地产开发有限公司破产管理人买卖合同纠纷案【案号：（2014）民申字第1627号】

最高法院认为，之前仁和公司向祝明会借款用于房产开发。2012年4月5日，仁和公司与祝明会签订了100份商品房买卖合同，仁和公司向祝明会出具了价款为32054335元的购房收据，故双方自2012年4月5日始，仁和公司与祝明会之间的法律关系发生了变更，即由原先的借款合同关系变更为商品房买卖关系。在仁和公司未提供相反的证据加以证明的情况下，应当认定本案所涉100份商品房买卖合同系仁和公司与祝明会双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政性法规的禁止性规定，应当为合法有效。

2、否认买卖合同效力的案例

——六盘水兴吾源典当有限公司与六盘水玖盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案【案号：（2015）民申字第182号】

最高院认为，双方当事人2008年7月8日签订的《商品房买卖合同》、2008年7月9日签订的《购房补充协议》以及2008年9月2日签订的《购房补充协议（二）》所确定的双方权利义务是，兴吾源公司向玖盛公司分别提供700万元和200万元，每月由玖盛公司补偿38.5万元和11万元（核算月息为5.5%），期限为6个月，玖盛公司同时与兴吾源公司签订附有解除权的房屋买卖合同。如玖盛公司按期归还上述款项，则享有解除合同的权利。如玖盛公司未能按期归还上述款项，则兴吾源公司有权变卖案涉房产。从双方当事人的权利义务上看，玖盛公司的交易目的是获得兴吾源公司提供的900万元，而非出卖案涉商品房，兴吾源公司的交易目的是为了提供资金并获得资金利息，而非买受案涉商品房。因此，上述合同及补充协议的真实意思是以商品房买卖合同担保借款合同。兴吾源公司认为双方的真实意思为商品房买卖关系的主张，不能成立。

以上各裁判理由都有一定的合理性。承认买卖合同效力的认为，根据契约自由的原则，买卖合同意思表示真实，或担保意思明确，并没有违反法律的禁止性规定。否认买卖合同效力的认为，买卖合同涉及通谋虚伪表示，或涉及流质抵押，或违反了物权法定原则，合同无效。笔者更赞成买卖合同有效的观点。因买卖合同是当事人的真实意思表示，若合同涉及流质抵押，只导致流质抵押条款无效，并不影响合同的整体效力；其次，后让与担保虽然不是物权法定的担保形式，但其亦未违反法律的禁止性规定，社会发展是进步的，仅以违反物权法定原则为由否认合同效力是否会导致物权法与社会需要的脱节；再次，若认为买卖合同无效，债权人在获得胜诉判决债务人仍不履行时，债权人直接申请强制执行债务人的一般财产即可，第24条第二款的规定就没有存在的必要。

三、“后让与担保”的实务处理意见

在后让与担保纠纷中，通常是债权人到法院起诉要求债务人履行商品房买卖合同，而债务人则反驳本案“名为买卖，实为借贷”，应当以借贷关系进行审理，因为商品房的价值往往高于债权本身的价值。结合《民间借贷司法解释》第24条的规定，笔者认为，当事人之间签订这类以房抵债的合同，本身并没有产生担保物权的效力，相反可能还会涉及到流质抵押的诉讼风险。因此，需要在商品房买卖合同担保中约定强制清算义务，这样既可以消除暴利隐患，也可以规避流质抵押的抗辩。

1、作为债务人一方，适用《民间借贷司法解释》第24条的规定能更好的保护债务人的利益。根据“谁主张谁举证”的原则，若债务人想推翻买卖合同、履行借款合同，需要债务人提交借款合同、利息、担保等足以证明借款合同成立的证据，否则将承担举证不能的后果。

2、作为债权人一方，虽然履行买卖合同能为债权人争取更多的利益，但若经确认法律关系为买卖合同担保借款合同的，经法官释明，需要根据《民间借贷司法解释》第24条第一款规定变更诉讼请求。债权人在获得胜诉判决债务人仍不履行时，债权人可以根据第24条第二款规定直接申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务,不足部分可以主张补偿。

结语

笔者认为，后让与担保扩大了融资担保的可能性，弥补了动产质押的不足，再加上其程序简单易操作，在将来的融资担保中可能会被大量运用。然而《民间借贷司法解释》第24条仅对后让与担保纠纷提供程序审理上的指导意见，对其性质、效力、优先受偿性等均没有明确的规定。因此，有必要在司法与立法上确立后让与担保的法律效力，明确其规则要求，为当事人及法律工作者提供更清晰的指引，以保障融资安全，促进其健康发展。