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政府采购与招投标的关系及法律规定

信息来源:长沙律师网  浏览:196次  发布时间:2018-12-27
政府采购与招投标的关系及法律规定

根据《政府采购法》的规定,其规定适用的主体系国家机关、事业单位和团体组织,但实务操作中,很多国有企业会参照该法制定采购管理制度;在适用时,对于采购人而言,有可能会存在如下困惑:项目采购应该遵从《政府采购法》还是《招标投标法》,或是两者都需要遵从?本人就《政府采购法》的适用条件、采购形式、采购方式以及《政府采购法》与《招标投标法》的关系进行如下解析。

图一:《政府采购法》图文解析

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一、《政府采购法》适用条件、采购形式及采购方式解读

第一步 适用条件判断

1.采购人:

国家机关、事业单位、团体组织。

2.采购类型:

(1)“货物和服务”:属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录和限额标准由国务院确定并公布; 属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录和限额标准详见各省级以上人民政府或者其授权的机构确定并公布。本文以2015年12月4日发布实施的《贵州省政府集中采购目录及限额标准》为例。

图二:《贵州省政府集中采购目录及限额标准》图文解析

图2.1 集中采购目录

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图2.2 限额标准

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(2)“工程”:其集中采购目录和限额标准详见国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》(附件1)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(附件2),此为全国统一规模标准,各级政府均不得另行调整。

图三:《必须招标的工程项目规定》限额标准图文解析

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注:集中采购目录详见附件1、2

3.资金性质:

财政性资金。包括预算内(分为中央预算和地方预算)和预算外资金。

另外,“财政性资金”这一适用条件存在特殊情况:根据《政府采购法实施条例》第二条规定,国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,且财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

因此,当某采购项目同时使用了财政性资金和非财政性资金,且无法分割采购的,采购项目仍满足政府采购法的适用条件。

第二步 采购形式判断

1.集中采购:

采购项目纳入集中采购目录+达到限额标准以上。

集中采购机构定义:根据《政府采购法》第十六条规定,集中采购机构为采购代理机构,属于非营利事业法人,设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。如“太原市政府采购中心”、“贵州省公共资源交易中心”。但若没有设立集中采购机构,也可委托集中采购机构以外的委托代理机构。

(1)属于通用的政府采购项目的:应当委托集中采购机构代理采购;未设立政府集中采购机构的,可委托政府采购代理机构采购。

(2)属于本部门、本系统有特殊要求的项目:应当实行部门集中采购;

(3)属于本单位有特殊要求的项目:经省级以上人民政府批准,可以自行采购。

2.分散采购:

采购项目未纳入集中采购目录+达到限额标准以上

(1)可以自行采购。

(2)也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。

第三步 采购方式判断

《政府采购法》第二十六条规定,政府采购采用以下方式:(一)公开招标(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

根据采购类型的不同,具体分析如下:

1.货物和服务类项目:

(1)预算在30万元及以上,不满100万

一般情况下应采用公开招标方式。

特殊情况下可采用邀请招标方式、竞争性谈判方式、单一来源方式采购、询价方式采购,且无须审批,具体适用情形如下:

①根据《政府采购法》第二十九条,符合下列情形之一的货物或服务,可以采用邀请招标方式采购:

(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;

(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

②根据《政府采购法》第三十条,符合下列情形之一的货物或服务,可以采用竞争性谈判方式采购:

(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;

(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;

(四)不能事先计算出价格总额的。

③根据《政府采购法》第三十一条,符合下列情形之一的货物或服务,可以采用单一来源方式采购:

(一)只能从唯一供应商处采购的;

(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

根据《政府采购法实施条例》第二十七条规定,以上第一项规定的情形是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购。

④根据《政府采购法》第三十二条规定,采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以采用询价方式采购。

(2)预算在100万元及以上

一般情况下,应当采用公开招标方式。

特殊情况下,根据《政府采购法实施条例》第二十三条1的规定,经设区的市级以上人民政府财政部门批准,可以采用公开招标以外的采购方式,即邀请招标方式、竞争性谈判方式、单一来源方式采购、询价方式采购(具体适用情形和上述一致)。

2.工程类项目:

(1)预算在50万元及以上,《必须招标的工程项目规定》规定的招标标准以下

根据《政府采购法实施条例》第二十五条2的规定,未达到公开招标的具体数额标准,依法不进行招标的,应当以竞争性谈判方式或者单一来源方式采购。

(2)预算在《必须招标的工程项目规定》规定的招标标准以上

一般情况下,应当采用公开招标方式,具体适用情形见附件1、2。

根据《政府采购法》第四条的规定, 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法,因此,关于不适用公开招投标的工程类项目的具体情形,也规定在招标投标法中。具体见《中华人民共和国招标投标法》。

二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系

如何判定一个采购项目须遵从招标投标法还是政府采购法,其核心在于其采购行为是否属于该法律调整范围。以下对两者的法律调整范围进行明确:

1.《招标投标法》第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2.《政府采购法》第二条:在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为......

《政府采购法实施条例》第七条:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

由此可知,两者在工程建设项目中有一定重合。由于《招标投标法》调整范围仅为工程建设项目,当采购人采购的是工程建设项目,则会面临法律适用上的选择。通过下图可明晰两者的关系及对法律适用进行选择判断:

图四:《招标投标法》与《政府采购法》的关系与适用选择

图4.1 《招标投标法》与《政府采购法》的关系

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图4.2 工程建设项目的法律适用判断

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1.是否符合政府采购法适用条件:参考本文前面对政府采购法“适用条件”的判断分析。若不满足,则仅需参考招标投标法的适用条件进行判断。

2.是否达到招标标准:参考本文前面对工程类项目的“采购方式”的判断分析。此阶段的两种判断结果都有适用招标投标法的可能性。

3.是否自愿选择招标方式:根据《招标投标法》第二条规定,只要在中华人民共和国境内进行招标投标活动,都需要适用招标投标法。因此,当工程建设项目未达到必须招投标的标准,但采购人自愿选择招标方式采购的,采购行为规范仍需适用《招标投标法》。


附件1 国家发展和改革委员会令(第16号)《必须招标的工程项目规定》

第一条

为了确定必须招标的工程项目,规范招标投标活动,提高工作效率、降低企业成本、预防腐败,根据《 中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,制定本规定。

第二条

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:

(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;

(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条

不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准(附件2)。

第五条

本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:

(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。

第六条

本规定自2018年6月1日起施行。

附件2 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》

第一条

为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围,根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》,制定本规定。

第二条

不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。

第三条

本规定自 2018年6月6日起施行。

注释

1、《政府采购法实施条例》

第二十三条  采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务,符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的,经设区的市级以上人民政府财政部门批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式。

2、《政府采购法实施条例》

第二十五条  政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。


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