一、购买查封房的买卖合同一般认定为合法有效

    2007年的《物权法》第十五条规定了合同效力和物权效力相区分的原则，明确除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力，但是合同有效不一定就可以发生物权转移的法律后果，也就是不能因为最终不能发生物权的转移而认定双方的买卖合同无效，合同的有效与否要看是不是符合《合同法》第五十二条规定的无效条件。

    《合同法司法解释二》第十四条有规定《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。以往据以做出购买查封房合同无效结论的《城市房地产管理法》第三十七条，被普遍认为是行政管理性规定，不影响双方签订买卖合同的效力。因为房产被查封导致最终不能正常过户，买受人可以追究出卖人的违约责任，但不能因为房产存在查封而认定双方之间的买卖合同无效。

    在2012年《买卖合同司法解释》出台前，虽然《物权法》和《合同法司法解释二》反复的强调合同效力和物权效力相区分的原则，买卖查封房产的合同还是会被有些法院认为是无效。在2012年《买卖合同司法解释》第三条出台后，连无权代理的合同都认为是有效了，举重以明轻，更不要说有权代理签订的买卖合同，最终过户不能，买受人追究出卖人的违约责任就可以平衡双方的利益关系，基本上不会被认为是无效合同。

    需要指出的是，目前在广东省购买查封房合同有效是法院普遍的看法，而在北京市则还是会被认为是无效合同。2016年北京高院曾经在其官方微博中发布查封房无效的所谓典型案例，我在下面留言，要求其给出法律依据，谁成想人家直接删除，不给大家讨论了。

    北京高院意见京高法发[2010]458号）第九条规定，出卖人擅自将已被有权国家机关采取了查封等强制措施的房屋转让给他人的，买卖合同一般认定为无效，但相应有权国家机关或申请采取强制措施的权利人同意转让，或者一审法庭辩论终结前强制措施已经解除的，可以认定合同有效。出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，可以参照本意见第八条第二款规定的内容处理。

    广东高院粤高法〔2012〕240号《全省民事审判工作会议纪要》第三条规定，不动产被依法查封后，当事人订立转让该不动产的合同，可认定有效。但转让合同约定在该不动产解封前办理过户登记手续的条款无效。出卖人不能依约履行合同，买受人要求解除合同的，应予支持;买受人要求出卖人继续履行合同并在该不动产解封后办理过户登记手续的，应予支持。出卖人故意隐瞒不动产被查封的事实与他人签订转让合同，买受人请求撤销转让合同的，应予支持。

    不同地区的法院适用同样的法律，却给出两种处理模式，这也是我国的国情之一。

    二、最高人民法院2015年的执行异议复议规定给如何购买查封房指明了方向

    购买查封房这类物业最大的风险在于对业主外债情况的不了解，最怕在解除查封后或担保公司赎楼完成后，后面又被其他债权人的查封，最终还是不能过户。在不了解业主究竟有多少外债的情况下购买查封房非常的危险，但是最高人民法院给了规避风险的办法，办法就体现在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条和第三十条。

    2015年5月5日起实施的法释〔2015〕10号最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，在第二十八条至三十条将不动产受让人区分为一般买受人、消费者买受人、办理了物权登记的受让人三种情形，并规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。

    其中第二十八条给出规避查封房风险的办法就是，购买已经被查封了的房产这类物业，要和房产的所有共有权人也就是业主的夫妻双方签订房屋买卖合同，双方提前完成物业交接手续，买受人先住进去占有房产，然后解除查封，正常履行合同。

    这里面的核心要素，有二个，一是要和房产所有的共有权人签订买卖合同。不要遗漏登记产权人的配偶，存在有继承的情况下，也要注意隐蔽的其他共有权人。二是合同签订后提前办理物业交接手续，并始终保持占有状态。占有可以是自己在里面居住生活，也可以是买受人的名义出租给他人租赁使用，购买这样的房产期间不会很长，占有房产又是如此的重要，因此最好是自己居住生活，随时知道状况。

    一旦在合同履行过程中出现问题，主要就是在买卖合同签订后，履行过程中其他债权人在解除已知的查封以后再次查封的情况，买受人可以依据该规定第二十八条申请执行异议，申请解除合同签订后的查封，为了避免以后还有查封，可以自己查封诉讼继续履行，通过法院执行的方式转移房产。买受人因诉讼继续履行查封房产，在买受人后面的轮候查封均不能阻止买受人继续履行的诉讼请求和执行，所有的债权人只能找法院分配买受人还没有支付的剩余购房款，买受人可以通过强制执行的方式顺利的过户。

    当然这里面还有个关键的细节，如果不想陷入太深，在解除第一查封前，尽量不要支付定金给卖家而是监管在第三人处，并约定在订合同后已知的查封没有解除的情况下，再出现其他的查封时，买家有权解除合同双方互不追究责任。

    其中第三十条给出的办法就是，在签订合同时双方书面约定在符合条件后办理预告登记，可以事先让出卖人把办理预告登记的权限委托给买家信的过的自己人，注意一定不能是买家本人或是其配偶，在房产上的查封被解除后，及时的申请预告登记手续。预告登记的有效期是三个月，在预告登记期限内，登记中心不能在房产上再办理抵押和查封等手续。深圳办理预告登记的前提是房产没有抵押和查封，具体要的资料可以向不动产登记中心咨询清楚。

    实践中熟练的运用这两个法条，记住二个核心要素，就是和所有共有人签订买卖合同并始终占有房产，基本上可以完全规避掉购买查封房的风险。风险虽然可以规避，但是这里面可能涉及一个继续履行的诉讼和提出一个执行异议之诉，需要耗费时间和精力，因此一般的买家就不要动这个心思了。

    2015年5月5日起实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条，比起2005年1月1日日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第十七条，对于买受人要求的条件有所放松，不必要求在查封前已经支付完全款，这给买卖查封房留下了运作空间。

    需要指出的是，现在有些银行可以办理查封房的贷款审批手续，存在查封的房产一样可以申请银行按揭贷款，取得贷款承诺函。另外农业银行提供的后置按揭贷款业务，也叫置换贷业务，给诉讼继续履行成功后一次性付款的买受人，提供了可以在取得红本后再申请按揭贷款的机会，一次性付款购买不在是诉讼继续履行的障碍。

    2015年5月5日起实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： 

   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； 

   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；  

   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； 

   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 

    第三十条  金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。

    2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。    

    三、最高人民法院执行异议复议规定为借名买房出资人提供了一种全新的维权思路

    以前借名买房出现纠纷，实际产权人直接去法院提出确权诉讼，并要求登记产权人协助办理过户手续没有问题。但是在限购政策的大背景下，最近这两年法院对借名买房中，实际产权人和登记产权人之间，究竟是物权关系还是债权关系，出现了不同的意见。

    特别是最高人民法院的法官司伟在《民事审判指导与参考》发表《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》中，直接认为出资人提出确权诉讼于法无据，应予以驳回。该法官认为——借名人在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。

    无独有偶，在北京市高院的指导意见中，也采纳了借名买房纠纷中在实际产权人和登记产权人之间，只是产生实际出资人要求登记产权人协助办理登记过户手续债权请求权，而不能提起确权诉讼请求的规定。

   《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》京高法发［2014］489号第十条，“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”

    在限购政策高压下，法院系统对于借名买房出资人和登记产权人之间的的法律关系认定发生了变化，双方之间只是债权债务关系的观点开始占上风，对于这种规避国家调控政策的买房行为，普遍给与否定性的评价。

    特别是存在查封以后的确权诉讼，上海市高院直接建议从程序上驳回诉讼请求，让当事人走执行异议程序解决，而江苏省高院则在2015年7月2日印发《执行异议之诉案件审理指南》中，明确的提出，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人存在借名登记关系，其系房屋实际所有权人为由，请求对该标的物停止执行并确认所有权的，原则上不予支持。

    在此种形式下，在借名买房时出资人应给自己多准备一条退路，提前谋划应对措施，不然一旦发生房产被登记产权人的债权人查封后，实际产权人的合法权益很难得到保障。

    应对的措施就是按照2015年5月5日起实施的法释〔2015〕10号最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八和第三十条，准备一份登记产权人及其配偶签订的空白买卖合同和办理预告登记的书面协议，法院不让确权了，还可以走执行异议程序，在解除查封后诉讼继续履行买卖合同这条路，最大限度的减少损失。

  上海高院关于房产案件若干争议问题的处理意见（2015） 民一庭调研与参考[2015]14号，已查封房屋的确权诉讼的处理：

    审判实践中经常出现原告对产权登记在被告名下的房屋提出确权诉讼，审理中发现系争房屋已经被法院采取查封、扣押和冻结等执行措施的情况。如何处理存有不同意见。

    倾向性意见认为：法院在审理房屋确权诉讼时，应当查询所要确权的登记在当事人一方名下的房屋在诉讼中的权属状况，发现系争房屋已经被法院执行部门作为被执行人的财产予以查封、扣押、冻结的，应从程序上驳回当事人的确权诉请，引导当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定向执行法院提出执行异议。

    江苏高院民一庭2015年7月2日印发《执行异议之诉案件审理指南》第十九条  案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系为由主张对登记在被执行人名下的执行标的停止执行的，如何处理？

  人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人存在借名登记关系，其系房屋实际所有权人为由，请求对该标的物停止执行并确认所有权的，原则上不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人，且不违反国家利益、社会公共利益的除外。在此类案件的审判实践中，要对借名登记关系成立与否从严审查，防止被执行人与案外人以此为由逃避债务、规避执行。

    四、执行异议之诉中需要有明确停止执行的诉讼请求才能作出中止执行的裁判

    案外人执行异议之诉的目的，在于排除人民法院对执行标的的强制执行。因此，案外人在执行过程中，提出明确的排除对执行标的强制执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关，是案外人执行异议之诉的必备要件，遗漏要求停止执行的诉讼请求，会导致灾难性的后果，将不能够阻止执行。