随着《劳动法》、《劳动合同法》以及最高人民法院司法解释的相继出台与实施，用人单位与劳动者之间的劳动关系或劳务关系都已明确确立。但在审判实践中存在着几种特殊的劳动关系和劳务关系是劳动法和劳动合同法未明确规定的，如在工程承包方面，发包方将工程发包于无资质的承包方，工程中的劳动者与发包方、承包方的关系如何确立；用人单位的职工临时让他人帮工，帮工与用人单位及职工的关系如何确立；一般的民房建设中，“小工”与业主及“领工人” 的关系如何确立等等。这些特殊劳动关系和劳务关系如何确立，直接关系到劳动者的切身利益的保护，而在审判实践中这也一直是个难题。如何解决这些难题，需审判员根据有关立法本意和相关法律规定，同时结合审判员的审判经验去正确判断，才能正确地把握劳动者与他人的关系，才能正确地解决问题，保护劳动者的合法权益。笔者结合自己在审判实践中的认识谈以下观点。

一、发包人将标的物分包给无资质的承包人，劳动者与发包人和承包人的关系确认。

这里的发包人一般是指一级承包人，及在工程招标中利用自己的实力、按照法律程序竞争，成为中标的工程承包者，他们都是有资质的承包者。而工程承包后，他们往往将工程分割分包给一些实力较小的承包者即二级承包者，这时他们的身份为之转换，成为发包方。二级承包者许多都无资质，然而工程却是由他们组织劳动者完成的，他们之间也往往不签任何连带合同。在这种情况下，劳动者与发包方、无资质的承包方的关系如何确立，实践中有三种意见：1、劳动者与承包方构成劳务关系。因为承包方虽无相应的资质，但劳动者是其招聘的，劳动者受其管理与约束，劳动者的劳动是在他们的指示下进行的，而劳动者与承包者的关系也比较松弛，劳动者可以随时解除劳务关系，承包者亦是如此。而劳动者的报酬是承包者从获取的工程款中抽取并分配给劳动者，劳动者与发包方无任何关系，发包方甚至从未见过劳动者，故劳动者与承包者构成劳务关系，劳动者的权益受到侵害，应由承包者承担相应的责任。2、劳动者与发包方构成劳务关系。发包方在分包工程时，首先要审查承包者的资质，若将工程分包给无资质的承包者时，发包方存在过错责任。劳动者虽是承包者招聘，发包方或知或不知，但因承包者无用工主体资格，所以劳动者与发包方有着内在的关系，也可以认为承包者招聘的劳动者就是发包方的工人，而发包方作为受益者和利益分配者，应是劳动者的用工主体，同时，劳动者与发包方的关系相对松弛，故劳动者与发包方不构成劳动关系，而构成构成劳务关系，劳动者的权益受到侵害，应由发包方承担相应的责任。3、劳动者与发包方构成劳动关系。第一从事实依据上看，劳动者与他人的劳动关系是由承包工程所产生的，这种劳动关系因工程结束而终止，从而符合《劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定一某项工作的完成为合同期限的劳动合同。从此情况可以推定劳动者与发包方只能构成劳动关系，而非劳务关系。因发包方将工程分包于无资质的承包者，其存在着过错责任，而承包者无用工主体，其招聘的劳动者应为发包方的工人，故从事实方面，劳动者与发包方构成劳动关系。第二从法律依据上看，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发【1997】62号）第一条规定：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营执照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。”为此，从事实依据上、法律依据上都体现出劳动者与发包方构成劳动关系。

笔者同意第三种观点。第一种观点看似合情合理，但其疏忽了用工主体和发包方过错责任的观念；第二种观点虽顾及到了用工主体和过错责任的规定，但不符合法律的相关规定，故这二种观点缺乏事实依据和法律依据。第三种观点从事实上分析，符合《劳动合同法》第十五条规定，从法律上分析符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条、《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发【1997】62号）第一条规定，所以观点正确。

二、劳动者与无相关经营证照的企业的关系确认。

有关法律均规定企业经营必须有相关的经营证照。但现实中有些企业未在工商管理部门登记、未领取相关的证照、营业执照被吊销、营业执照期限届满而从事生产经营活动。他们与合法经营的企业一样，有企业名称、建立规章制度、招聘劳动者工作，正规的生产、销售。这种情况下劳动者与企业之间构成何种关系，现实中看法不一。一种意见认为应按劳务关系确立。《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体也适用本法。这里所说的用人单位应具备合法经营资格。而不具备经营资格的企业不能成为用工主体，其与劳动者之间不能构成事实劳动关系。根据法律规定，不具备合法经营资格的企业发生民事纠纷，应由出资人承担法律责任，即以企业名义招聘劳动者的行为实质上是出资人个人的行为，而出资人是自然人，自然人与劳动者之间形成的是劳务关系。第二种意见认为应按劳动关系确立。首先从客观事实上讲，不具备经营资格的企业属非法用工主体，它们虽在形式上不符合用工主体的条件，但实质上已构成企业的实质要件，实践中应根据其实质要件来判断是否构成用人单位.非法用工主体违反的是行政法规,应受到行政处罚,但行政处罚不影响其民事行为的效力,同时在用工关系中,劳动者作为关系的相对方,并不存在任何过错责任,不能因用工单位的过错而导致劳动者不受劳动法律的保护。而现行实施的新《工伤保险条例》第六十六条、《劳动合同法》第九十三条、第九十四条的规定，也已将非法用工关系纳入了调整范畴，可见只要非法用工主体与劳动者之间签订的劳动合同不违反法律强制性规定，不违背公序良俗的原则，即使存在非法用工，也应当确认其劳动关系的存在。这样发生纠纷时就可以按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，同时，用人单位不存在或无力承担责任时，由其出资人承担责任，故此这种情况应按劳动关系确立。

笔者认为，两种观点都有其事实依据和法律依据，而法律规定也没有明确适用哪一种观点。但从立法本意上讲，无论是《劳动法》、《劳动合同法》《工伤保险条例》以及最高院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其立法宗旨都是为了充分保护劳动者的权益，而从这个宗旨考虑，实践中应当给予劳动者选择的权利，当事人可以选择诉讼。因为实践中，尤其是农村无证经营的企业，劳动者往往疏忽了工伤认定的期限，而企业也不会主动去申请工伤认定，所以劳动者利益受到损害时，大部分劳动者都是在超过法定工伤认定期限后，才启动法律程序来保护自己的权益。如果只有选择劳动关系去诉讼，劳动者的权益不能得以保护，这就违背了保护劳动者法律立法的宗旨。故审判实践中应赋予劳动者选择诉讼的权利，劳动者可以选择第一种观点诉讼，也可以选择第二种观点诉讼，法院都应当受理。也只有这样才能充分保护劳动者的权益，也合乎法律的立法本意。

三、挂靠的建筑队、挂靠公司与劳动者的关系的确立。

挂靠的建筑队是指自己无建筑资质，而挂靠于有建筑资质的建筑公司，利用他人的资质条件进行建筑活动的建筑队。这些建筑队无任何经营证照，但其有相对固定的工人，独立核算，定期向挂靠公司缴纳一定的费用，对外用挂靠公司的名义进行经营活动。建筑队的工人权益受到侵害，如何确立工人与建筑队和挂靠公司的关系，审判实践中有两种不同意见：一种意见认为劳动者与建筑队构成劳务关系。理由是建筑队无经营证照，不能成为合法的用人单位，但其是一个独立核算的组织，自负盈亏，劳动者由建筑队招聘，服从其管理，并按建筑队的指示去工作，报酬由建筑队给付，这种关系的特征符合劳务关系的特征，故劳动者应与建筑队构成劳务关系，与挂靠公司无关联。第二种意见认为，劳动者与挂靠公司构成劳动关系。建筑队无相关经营证照，对外的一切事务均以挂靠公司的名义去进行，虽然建筑队独立核算，自负盈亏，但其实质上属于挂靠公司的二级机构，其一切行为均为代表挂靠公司实施，其招聘的劳动者亦属于挂靠公司招聘的，而挂靠公司是合法的用人单位，故劳动者与挂靠公司构成劳动关系。

笔者同意第二种观点。建筑队的经营都是以挂靠公司名义进行，无论是签订承包合同，还是进行其他事物，均是代表挂靠公司进行的，虽然与挂靠公司签订了挂靠合同，交付一定的费用，但这只是他们内部的约定，对其他人没有约束力，承担民事责任的主体应是挂靠公司。而建筑队招聘劳动者的行为属于挂靠公司的职务行为，劳动者的工作是按照挂靠公司的指示进行，故劳动者与挂靠公司构成劳动关系。以此确立了劳动关系，符合《劳动法》、《劳动合同法》的规定，也能适用法律倾斜于劳动者的规定，更好的保护劳动者权益，避免了挂靠公司逃避责任，也避免了因建筑队无力承担责任或解散而导致劳动者的权益得不到保护。

四、一般民房业主与领工人、劳动者的关系确立。

一般的民房建设是业主与领工人（工头）协商，或按工程量付款，或按工时付工资。商定之后，由领工人组织人员进行施工建设。这里的领工人一般在施工中属“大工”，工资相对于干杂活的“小工”要高。因业主和领工人是自然人，构不成用工主体，所以可以排除劳动者与业主或领工人之间构成劳动关系，他们之间一般存在劳务关系。如何把握一般民房建设中劳动者与业主以及领工人的关系，须遵循“利益分配原则”，即谁是利益分配主体，劳动者与谁构成劳务关系。可以分两种情况区别对待：1、业主按工程量支付给领工人工程价款。这种情况是业主与领工人协商一致，将整个民房工程或部分工程发包给领工人，工程结束后，业主负责将工程价款交付于领工人，由领工人在工程款中分配出工资，发放给领工人组织的施工工人，劳动报酬的数额由领工人与劳动者商定。这种情况下领工人就是利益分配的主体，劳动者的报酬与业主无关，而与领工人休戚相关。领工人既是工人的组织者，又是工资的分配者，故这种情况下，劳动者与领工人构成劳务关系，劳动者在劳动中受到损害，领工人应承担相应的责任。2、业主按劳动者人数、工时支付劳动报酬。这种情况是业主商定每个劳动者的劳动报酬，由业主按每个人的劳动情况支付报酬，领工人也和其他劳动者一样从业主处领取应得的报酬。这时领工人虽然是劳动者的组织人，但其不是利益分配的主体，而业主是利益分配的主体，故这种情况下，劳动者与业主构成劳务关系。

五、被雇员雇佣的劳动者与雇主及雇员的关系确立。

在从事雇佣活动中，雇员按雇主指示去完成某项工作，而雇员又雇佣他人与其共同工作或让他人单独完成工作。这种现象在生活中普遍存在，如被雇佣的司机按车主的指示出车运输，司机却临时找他人代替其出车。这种情况下第三人与雇主还是与雇员构成劳务关系，现实中争议颇大。第一种意见认为，第三人与雇员构成劳务关系。雇佣活动中，雇员应按雇主指示去从事自己的工作，而雇员在工作中按自己的意思去雇佣第三人工作，不是雇主的意思表示，第三人从事工作是按雇员的指示去完成，而非雇主的指示。所以依据这些特征，从雇佣关系的性质去比较，第三人与雇主不构成劳务关系，而与雇员构成劳务关系。第二种意见认为，第三人与雇主构成劳务关系。雇员从事雇佣活动，是一种职务行为，其在雇佣活动中雇佣第三人工作，也是职务行为，无论雇主是否知道与否，雇员雇佣第三人的行为均代表雇主的意思表示，故第三人与雇主构成劳务关系。第三种意见认为，第三人与雇主、雇员均构成劳务关系，第三人利益受损雇主与雇员应承担连带赔偿承担。雇员从事雇佣活动，是按照雇主的指示工作，是职务行为，其雇佣第三人工作是职务行为，也就是说这种行为是雇主、雇员共同意思的表示。雇员按雇主指示工作，第三人按雇员指示工作，第三人完成的工作既是雇主要求完成的工作，也是关于要求完成的工作，雇主、雇员均为受益者。同时根据保护劳动者权益相关法律的倾斜精神，为充分保护劳动者的合法权益，应认定第三人与雇主、雇员均构成劳务关系，承担连带赔偿责任。

笔者认为这种情况应按存在事实分别对待。第一、如果雇员在雇主不知情的情况下雇佣第三人工作，第三人所得报酬是雇员应得报酬的一部分，而雇员在第三人工作时，其坐收利益或去从事雇佣活动以外的工作，这属于雇员恶意雇佣第三人，作为受益人的雇员与第三人构成劳务关系；如果这种情况雇主知情并允许或默认，第三人与雇主、雇员均存在劳务关系，在责任承担上，雇主、雇员应承担连带赔偿责任。第二、如果客观上雇员不能从事雇佣工作，但为了完成雇主指示的工作，雇员雇佣第三人代替其完成工作，同时雇员将自己所得报酬全部支付与第三人，这属于雇员善意雇佣第三人。作为受益人的雇主无论知情与否，第三人均与其构成劳务关系，雇主在第三人利益受损时应承担相应的责任。

六、临时帮工与职工及单位关系的确立。

帮工是指不要报酬，无偿帮助他人完成某项工作的行为。单位职工在履行职务时，找他人临时帮工，帮工人在帮工活动期间利益受损，单位和职工谁应是被帮工人，谁应承担赔偿责任？如本院受理的一起案件就是如此情况，县电业局职工张某在维修变压器时，找了一个懂维修的同村的刘某帮助维修，期间变压器发生爆炸，将帮工人刘某烧伤。刘某随将张某、县电业局作为被告诉至法院。帮工人与单位或职工哪一个构成帮工关系，首先要确立谁是受益人，谁是被帮工人。单位职工或完成本职工作或完成单位指派的其他工作，其行为均为职务行为，因工作需要，职工在工作中找他人无偿帮工，是在职务行为范畴内，目的是为了完成本职工作或完成单位指派的其他工作，受益人应是单位，故被帮工主体应是单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人在帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任。故单位应当承担相应的赔偿责任。

七、司机与实际车主、挂靠公司的关系确立。

挂靠车辆是一种特殊的经营方式。实际车主（自然人）负责实际占有和经营车辆，但车辆登记的所有人是挂靠公司，对外一切活动均以挂靠公司名义出现。司机亦是特殊的劳动主体，实际车主雇佣司机从事雇佣活动，而司机名义上是挂靠公司司机。如何确立司机与实际车主、挂靠公司的关系，应从劳动关系和劳务关系的性质上进行分析确定。

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，是相对松散的法律关系。

由两种关系的性质上看，第一、司机与实际车主属劳务关系。因为司机是由实际车主聘用，双方在工作性质、报酬方面一般都是口头约定，实际车主是挂靠车辆的实际经营者，司机按照实际车主的指示去工作，报酬由实际车主支付，完成一定工作后，双方任何一方都可以随时解除关系，同时实际车主一般都是自然人，无用工主体资格，故司机与实际车主之间构成劳务关系。第二、司机与挂靠公司构成劳动关系。挂靠车辆的登记所有人是挂靠单位，实际车主虽是经营者，但其对外经营是以挂靠公司名义进行，司机是实际车主聘用，但司机名义上是挂靠公司司机，而挂靠公司具有用工主体资格。同时依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项的规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任单位。”可以确认实际与挂靠公司构成劳动关系。

司机在劳动中人身受损，可以就上述两种法律关系择其一而诉讼。第一、若司机以劳务关系诉讼，则实际车主为被告，应按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定裁定由实际车主承担民事赔偿责任。而现实中，司机在按劳务关系诉讼时，往往将挂靠公司也列为被告，请求挂靠公司或承担补偿责任或承担连带赔偿责任，有些法院也判决支持这种请求。这种观点是不正确的，因为按劳务关系诉讼，相对方是实际车主，而司机与挂靠公司不构成劳务关系，故挂靠公司不应承担赔偿责任。第二、若司机以劳动关系诉讼，那么挂靠公司为被告，应按照工伤保险相关规定由挂靠单位承担赔偿责任。但依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，挂靠公司承担工伤赔偿责任后，有权向实际车主追偿。