【案情】

2013年9月25日，鼎兴公司与开县水电公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定鼎兴公司将其承建的大足邮梧南线110KV线路增容工程分包给开县水电公司，由鼎兴公司组建与工程相适应的项目管理班子，鼎兴公司指派牟松担任项目经理。合同还约定由开县水电公司发放作业人员工资，并承担因拖欠作业人员工资所引起的纠纷和责任，否则鼎兴公司有权代为发放工资并可以从分包款中直接扣除，开县水电公司为现场作业人员办理工伤保险并承担保险费用。2013年10月25日，鼎兴公司发出《关于成立大足邮梧南线110KV线路增容工程施工项目部的通知》，明确项目部项目经理为牟松，项目安全员林后光，项目部资料信息员贡明均，线路施工协调员蒋绪坤。鼎兴公司与林后光双方无书面劳动合同。由于开县水电公司在工期内未完成施工任务，开县水电公司与鼎兴公司于2014年9月20日解除劳务分包合同。林后光起诉确认其与鼎兴公司存在劳务关系并主张劳务费。

【裁判】

重庆市荣昌区人民法院审理认为，林后光举示的《关于成立大足邮梧南线110KV线路增容工程施工项目部的通知》上盖有鼎兴公司单位印章，与鼎兴公司和开县水电公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（基础）和《建设工程施工劳务分包合同》（立塔、架线）中约定由鼎兴公司组建与工程相适应的项目管理班子相吻合。林后光举示的工作牌、施工日志证明林后光在该项目实施过程中的岗位及工作内容，林后光举示的施工项目部人员工资汇总表证实鼎兴公司对其工资金额进行了确认。一审判决鼎兴公司与林后光劳动关系成立，鼎兴公司支付林后光劳动报酬18387元。

一审宣判后，鼎兴公司上诉至重庆市第五中级人民法院，重庆市五中法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、本案中，林后光作为工程项目部组成人员与总承包人鼎兴公司存在劳务关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。该条确立了劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情况下需要认定劳动关系成立的判断标准，这三条判断标准缺一不可，即用人单位具备用工主体资格、劳动者接受用人单位管理并提供了有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。

该行政规章对于限制用人单位为了减少用工成本不与劳动者签订劳动合同从而规避劳动法律法规，保护劳动者合法权益具有重大意义。建设工程施工合同领域中存在一个用人单位的情况下，通过该条来判断劳动者与用人单位劳动关系成立没有多大的争议。而在建设工程分包合同关系中，总承包人作为用人单位，将劳务分包给其他用人单位，总承包人组建工程项目管理部，项目管理部组成人员与总承包人成立劳动关系还是与劳务分包人之间存在劳动关系则存在争议。

本案中，鼎兴公司已将其承建的大足邮梧南线110KV线路增容工程分包给开县水电公司，在劳务分包合同中已经明确由开县水电公司支付劳务实施过程中的现场作业人员工资，并由开县水电公司为现场作业人员办理保险，鼎兴公司仅支付开县水电公司的分包劳务费。鼎兴公司与开县水电公司解除了劳务分包协议，鼎兴公司无法举证证实开县水电公司与林后光之间存在劳动合同，尽管鼎兴公司与开县水电公司在解除劳务分包合同中约定之前产生的现场作业人员工资由开县水电公司支付，但该约定仅对鼎兴公司与开县水电公司有效。牟松作为项目经理也是鼎兴公司的管理人员统一指挥安排项目部的日常工作，林后光在牟松的管理下从事项目安全管理工作，法院在无法确认林后光与鼎兴公司还是与开县水电公司之间存在劳动关系的情况下，林后光在项目实施过程中提供了劳务，工程项目部确认了林后光的工资，可以认定林后光与鼎兴公司之间存在劳务关系。

二、鼎兴公司设立的工程项目部在鼎兴公司授权范围内从事项目实施过程中的有关民事行为，鼎兴公司应当承担民事责任。

本案中，鼎兴公司组建的项目部并确定了项目部组成人员，总承包人对工程项目部确认的工程项目部组成人员工资是否应当支付。工程项目部作为总承包人设立的工程现场管理代表，一般来讲不具有民事主体资格，其所开展业务均由总承包人委托从事有关民事行为，项目实施过程中产生的民事责任由总承包人承担。工程项目部可以有两种形式，一是总承包人自行设立工程项目部，工程项目部在总承包人授权范围内开展工作，工程项目部组成人员与总承包人之间存在劳动关系，在这种情况下工程项目部组成人员与总承包人一般不会发生总承包人是否应当支付工程项目部组成人员工资的争议；二是由劳务分包单位或者个人挂靠总承包人设立项目部，工程项目部组成人员与总承包人之间并不是全部存在劳动关系，为了项目顺利实施，工程项目部对外以总承包人的名义实施项目，而具体工作由分包单位或个人聘请专业人员开展项目部的日常经营管理活动。劳务分包单位或个人与总承包人签订劳务分包合同，劳务分包合同约定总承包人与劳务分包单位或个人之间的权利义务关系，包括项目部组成人员的工资、保险事项等。但是，劳务分包合同只是在总承包人与劳务分包公司或个人之间产生法律效力，劳务分包合同不能代替总承包人与项目部组成人员之间的民事权利义务关系，当总承包人不能证实项目部组成人员与劳务分包单位或个人之间存在劳动关系时，也不能证实项目部组成人员的工资应当由劳务分包人支付时，总承包人对项目部组成人员的劳务报酬负有先行支付义务。

本案中，开县水电公司与鼎兴公司解除劳务分包合同后，林后光持有的工资汇总表由鼎兴公司设立的工程项目部出具，其金额没有得到开县水电公司确认，开县水电公司会以不是本案工资支付主体为由而拒绝支付，导致林后光亦无法向开县水电公司主张工资。因此，鼎兴公司组建了工程项目部，项目部在鼎兴公司授权下从事项目的日常经营活动，应当承担项目实施过程中产生的民事责任。鼎兴公司应当按照工资汇总表上确定的金额支付林后光的劳务费，至于鼎兴公司支付了该笔报酬后，按照解除劳务分包合同约定可以另案向开县水电公司主张垫付的劳务费。