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招投标法律问题

信息来源:长沙律师网  浏览:85次  发布时间:2017-8-5
招投标法律问题

一、招投标的概念即法律制度的特征

(一)招投标的概念:招标投标是指采购人(业主)预先就采购的货物、工程或服务等提出条件和要求,邀请众多投标人参与投标,并按照规定的程序,从投标人中选择交易对象的一种市场交易行为。

(二)招标、投标制度的特征

A、事先拟定
1
、程序规范
B
、对招投标方具有法律约束力,不能随意改变游戏规则。

2、编制书面文件

1)按照当前我国在招标活动中,招标人必须编制招标文件。投标人依据招标文件编制投标文件,参加投标活动。

2 提供给所有潜在投标人对招标项目的详细说明,明确招标的要求,使投标人能够以此为依据编写投标文件。

3 招标人也应在招标文件中公布选定中标者的标准,并确定提交投标文件截止日期和公开开标时间。

4 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格方案、技术规格等实质性内容进行谈判。

5 定标后,投标人对中标结果有异议的,可提出质疑。

     4、公平、客观、透明性
5
、一次成交
 
投标人只能报价一次。

二、招投标适用范围

强制招标的项目,根据资金来源和项目性质为:

第一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目(能源、交通运输、城市设施等垃圾桶、北方供热、供水)

第二、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资(国家债券、或向外国政府及金融机构举债)的项目。

第三、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

    第四、法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。

     三、招标投标的方式
(一)公开招标

    也叫竞争性招标,是指招标人通过在报纸、杂志、网络或其他媒体上刊登或发布招标公告。邀请众多法人或其他组织及个人来参加投标竞争,招标人从中择优选择中标人的行为。

公开招标分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。价格、技术、组织等

    (二)邀请招标

也叫有限竞争性招标或选择性招标,即由招标人选择一定数目的法人或其他组织,向其发出投标邀请书,邀请他们参加的投标竞争的行为。招标人选择邀请投标对象的多少要视具体招标项目的规模大小而定,但一般至少不能少于3个具有竞争能力的法人或其他组织。

    邀请招标的特点是:(1)不使用公开的公告形式;(2)招标时间大大缩短和招标费用也相应减少;(3)投标人的数量有限,可以减低投标风险;(4)灵活性强。

    (三) 议标

也称谈判招标或限制招标,即通过谈判来确定中标者。

我国政府采购法确定了竞争性谈判即议标是政府采购的一种方式。

联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》规定,经颁布国批准,招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购。

1)急需获得该货物、工程或服务,采用招标程序不切实际,但条件是造成此种紧迫性的情况,并非采购实体所能预见,也非采购实体办事拖拉所致。

    2)由于某一灾难性事件,急需得到该货物、工程而采用其他方式因耗时太多而不可行。

     四、招标投标的程序

(一)招标前的准备
    
一是履行审批手续并取得批准。
    
二是落实资金来源。

    (二)招标

1、公开招标

1)公开招标:应当发布招标公告,招标公告应当通过报纸、杂志、信息网络或者其他媒体媒介发布招标公告应当载明如下内容:

  a 、招标人的名称和地址

  b 、招标项目的性质、数量

 c 、招标项目实施的地点和时间

d、获取招标文件的办法、地点、时间

 e 、对招标文件收取的费用

 f 、其他需要公告的事项

    国家计委200071发布第四号令,根据国务院授权,指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购和招标网》为发布依法必须招标项目招标公告的媒介。

   2)资格预审  招标人或者代理机构可以对潜在投标人进行资格预审,但应当发布资格预审的通告,资格预审通告,一般载明如下事项

    a  、招标人的名称和地址;

、招标项目的性质、数量;

、招标项目实施的地点和时间

、获取资格预审文件的办法、地点、时间;

e 、对资格预审文件收取的费用;

f 、提交资格预审申请的地点及截止日期;

g 、资格预审的日程安排;

h 、参加资格预审企业有效经营证照或资质证明等;

I 、参加资格预审企业的今年的经营业绩;

J 、其他需要载明的事

    2、邀请招标:招标人也应向3个或3个以上的具有竞争性的潜在投标人或通过资格预审的法人或其他组织发出投标邀请书。

3、议标  虽不是法定强制招标的一种方式,但在任意性招标项目中,特别事私营企业,民营企业的招标过程中,使用还是相对较多的。

     4、招标文件:

招标法第19条规定,招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。

招标文件应包括如下内容:

1)投标人须知;

2)招标项目的性质数量;

3)技术规格;

4)投标价格的要求及其计算方式;

   5)评标的标准和方法;

   6)交货、竣工及提供服务的时间;

7)投标人应当提供的有关资格和资信证明文件;

8)投标保证金的数额或其他形式的担保;

9)投标文件的编制要求;

10)提供投标文件的方式、地点和截止日期;

11)开标、评标、定标的日程安排;

   12)主要合同条款;

13)其他需要载明事项。

特别规定:招标人有权对已发出的招标文件进行澄清和修改,但是,招标人应在招标人要求投标人提交投标文件截止日至少15日之前,以书面形式通知所有的购买招标文件的人,少于15日的则通知无效,该澄清和修改的内容为招标文件的组成部分。

    招标人为保证供应商或承包商有足够的时间来编写投标文件,充分参与竞争,应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。根据招投标法的规定,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日,最短不得少于20日。

    (三)投标

投标人是指响应招标并参与投标竞争的法人或其他组织。投标人应当按照招标文件的要求编写投标文件。对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

投标文件应载明下列事项:

   1)、投标函;

2)、投标人资格资信文件

3)、投标项目方案和说明;

7)、其他需要载明的事项。

   4)、投标价格;

5)、投标保证金或其他形式的担保;

6)、技术方案及文件;

    投标人应当在招标文件规定的提交 投标文件截止日期之前,将投标书密封并送达招标人指定的场所;招标人在收到投标文件后,应办理签收保存的手续,并不得开启。对投标截止日后收到的招标文件,招标人应当拒绝签收并退还,投标人在提交投标文件截止前,可以补充、修改或撤销已经提交的投标文件。并书面通知招标人,补充、修改的内容为投标文件的组成部分。应按照招标文件的要求,予以密封送达。为了保证充分的竞争,对于投标人少于3个的,应当重新招标,这种情况国外常称为¡°流标¡±。

(四)开标

开标时间:在招标文件确定的提交投标文件截止日期的同一时间公开进行

地点:应当为招标文件中预先确定的地点。

主持人:由招标人或招标代理机构主持。

参加人:所有投标人参加,为保证开标的公正性,一般还邀请相关单位的代表参加,如项目主管部门的人员,评标委员会成员。

程序:

1)由投标人或其推选的代表检查投标文件的密封情况。也可以由招标人委托的公证机构检查并公正。

2)经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称,投标人价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标人要求提交投标文件的截止日期前收到的所有投标文件,开标时都应当当众拆封,宣读开标过程应当记录,并存档备查。

    (五)评标和中标

1、评标:招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标项目

评审委员会组成:

由招标人的代表和有关技术、经济方面专家组成。

     成员为5人以上单数。其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。专家条件(从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平)

来源:从国务院有关部门或者省、直辖市、自治区有关部门提供的专家名册或招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。

随机抽取。

2、评标委员会职责:

1)可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作出必要的澄清或者说明,但不得超出招标文件的范围或者改变招投标文件的实质性内容。

2)应当按招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较,设有标底的应当参考标底。

3)完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告并推荐合适的中标候选人。

    3、确定中标人:

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人,也可根据评标委员会出具的书面评标报告在推荐的中标候选人之中选定中标人。

4、中标通知书

中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

    5、中标人条件

1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

2)能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低(但低于成本的除外)。

    招投标法规定:

招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

     (六)合同的签订与履行

根据我国法律规定,中标通知书发出后,即对招标人和中标人双方都产生法律约束力,30日内双方签订正式的书面合同。

     签订合同时应注意:

1、招标文件和投标文件是合同的依据;

2、招标人不得要求中标人承担招标合同以外的义务;

3、双方不得背离合同的实质性内容,另行订立其他协议;

4、中标人应当按照合同的约定履行义务,完成中标项目;

5、中标人不得向他人转让中标项目。

    五、投标活动中的不正当竞争行为

不正当竞争行为是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序行为。

招标投标中的不正当竞争行为不仅受到招标投标法的约束,招标投标法没有规定的,也要使用反不正当竞争法的规定。国家工商局19981月发布的《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》和20033月发布的《工程建设项目施工招标投标办法》

     (一)围标

1、围标人联合多个 承包商哄抬行业价格提高报价进行合谋围标。

2、一个承包商多家挂靠施工企业进行围标。。

3、一些竞争力不强或亏损企业迫于生计,无奈陪同围标。

    (二)招投标过程中侵犯知识产权的行为分析

投标书的著作权,投标人对技术方案的专利权,专有技术保密问题。

     (三)串通投标

1、投标人相互串通投标行为

1)投标人之间相互约定,一致抬高或压低投标报价

2)投标人之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者是低价位中标

3)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标,约定给没有中标或弃标的其他投标人以“补偿费”。

2、招标人与投标人之间相互串通投标的主要形式

1)招标人在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换标书,更改报价;

2)招标人向投标人泄露标底;

     3)投标人与招标人商定,在招标投标时压价或者抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;

4)招标人预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;

5)招标人在投标人作标书澄清事实说明时,故意做引导性提问,以促使其中标;

6)招标实行差别对待;

7)招标人故意让不合格的投标人中标;

8)投标人贿赂招标人以获取招投标的信息。

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