一、引言
虽然招拍挂仍不失为一种取得土地的重要途径，但是随着各地楼王不断出现，拍地价格节节攀升，不少房地产企业认为，靠招拍挂拿地换取土地升值红利，获取企业高额利润的时代渐行渐远；与此同时，土地资源作为稀缺资源，优质的房地产资源愈来愈弥足珍贵。在此背景下，房地产并购愈演愈烈，近年来，房地产行业并购重组成倍增长，据行业分析统计，自2015年以来，房地产行业并购案发生556宗（包括已完成及未完成的），涉及并购金额高达7000多亿元。然而不同于直接招拍挂取得房地产项目，通过并购方式取得房地产项目存在着一定的风险。通常，转让方为加快成交或提高交易价格，往往采用或多或少隐瞒真相的办法，让并购方无法充分掌握交易标的瑕疵，为并购交易埋下隐患。
就我们团队自2015年1月至今参与的37宗房地产项目并购（包括26宗股权并购、7宗土地使用权转让和4宗合作开发）中，除1宗交易标的不存在瑕疵，即转让方所披露和声明事项经尽调发现无误，其他36宗交易均或多或少存在转让方信息披露不真实问题，占全部交易项目比例的97%之多。而其中，有重大瑕疵的项目，即通常意义上由于股权、物权、债权等方面存在重大未排除的隐患，致交易被禁止、限制或尽管交易未被禁止、限制，但交易完成后对并购方造成重大投资损失的项目，有13宗，占比全部项目的35%之多。这些重大瑕疵，既有股权的，如股权被质押、查封、他人代持、一股多卖、涉诉等；也有物权的，如目标公司名下的房地产没有房地产权登记证、所转让的项目公司占有的土地为非法占有、发生重大产权争议、房地产现有用途与收购目的用途完全不同、房地产项目被他人强占、不具备建设条件等；还有债权方面的，如转让方重大历史债务及担保债务未予披露，致并购方收购后遭受重大损失。基于此，如何防范房地产项目并购法律风险将是房地产并购面临的一个重要问题。而位于项目开展前端可采取的风控措施——法律尽职调查无疑成为房地产项目并购风险防患的第一道防火墙。而尽调的方法、策略如何选择，尽调关注点如何选取，基于尽调的法律分析如何恰如其分，以及如何提出防范风险的应对之策，都成为律师专业能力高下的试金石。
二、房地产项目并购尽职调查的方法
房地产并购存在与其他行业并购相同之处，相同之处在于对于股权、所涉债权均需予以同样的关注。而不同之处在于，无论是通过收购股权的方式，还是直接收购房地产项目的方式，其最终的目的是取得房地产项目，因而房地产并购对于房地产本身的关注特别突出，而且交易过程将始终围绕房地产本身是否存在风险及能否实现取得或控制房地产项目为中心。在多次的实践中，我们总结的行之有效的尽调方法有七种，不过，鉴于每个项目的特殊性，这七种方法并非适用于每一个项目，在不同的项目中可能有所侧重。
1.阅卷并审核转让方提供资料
在进行现场尽职调查前，应根据并购项目（考虑并购项目特点、并购方的收购目的及关注的重点问题）制定法律尽职调查清单，尽可能多的让转让方提供资料。根据需要，可根据已有的资料另行要求转让方补充提供资料。为保证资料的真实性，务必要求转让方提供原件进行核查。
2.查阅账册
查阅账册属于律师和财务人员在尽职调查中存在重合部分的工作。因此，律师和财务人员在尽职调查过程中需要进行必要的沟通和交流，分别从法律和财务角度识别风险。但尽管如此，双方的工作并不重复，对于账册所涉问题的关注点不尽相同。对于法律尽职调查，应该重点关注注资到位情形、应付款项情况、重大交易合同、重大担保文件、大额支付、往来钱款不明科目等。
3.访问并求解相关政府部门
对于在调查过程中发现涉及相关政府部门的问题，一般房地产并购涉及的政府相关部门包括工商行政部门、规划国土部门、城市更新管理部门、税务部门等，应走访相关部门进行窗口咨询并力求得到书面的答复，以确定并购标的在并购前是否存在相应的法律风险及相关风险能否规避或解决。在现代科技条件下，政府部门工作人员对有些重要问题进行现场回答时，在征得对方同意的前提下，可以辅之以拍照、视频、录拍等予以记录。
4.走访并函证主要债权人
走访并函证主要债权人无疑是核实并确定债权的一种重要途径，在尽职调查阶段可以根据并购项目实际情况来确定是否需要对于主要债权人进行走访调查及询证、对哪些债权人进行走访等。但实践中，转让方可能基于不惊动债权人的考虑，且自愿承担转让前的债权清偿责任的，也可视情况不对主要债权人进行函证。
5.现场考察
现场考察是尽职调查的必经程序。在房地产并购中，除对于项目所涉公司进行必要的现场考察外，对于房地产项目的现场考察尤为重要，包括现场考察房地产利用现状、土地平整情况、拆迁情况、建设情况、周边环境、障碍物、地上建筑物、在建物及市政配套情况等。
6.网络查询
现有网络信息资源发达，可充分利用网络资源信息，包括最高人民法院裁判文书网、被执行人信息网，国家企业信用信息公示系统，启信宝，企查查，上市公司官网或巨潮网，当地法院系统网站等，了解并购目标公司的存续、法律事件、社会评价等以及与并购房地产项目相关的问题。
7.法院查询及仲裁机构问询
尽职调查过程中，一般应前往并购目标公司或项目所在地主要管辖法院进行涉诉事宜查询，核查目标公司或房地产项目是否涉及诉讼，涉及诉讼的，是否影响交易进行及交易目的的实现。虽然法院核查并不能穷尽目标公司或房地产项目涉及的纠纷，但是从一定程度上也能反映目标公司或房地产项目涉及的纠纷情况。
与此同时，由于仲裁的保密性，越来越多大额纠纷选择仲裁方式解决，基于此，可尝试前往目标公司或项目所在地仲裁机构问询所涉仲裁情况。但正因为仲裁的保密性，可能会面临仲裁机构不予提供仲裁信息的情况。即便如此，对重大并购项目，进行仲裁查询并计入工作底稿也是必要且有意义的。
三、重点关注事项
由于直接以房地产项目作为交易标的，普遍将涉及到巨额的税费问题，而且土地转让需履行法定的招拍挂程序，这导致取得房地产项目具有不确定性。实践中，通过收购股权的方式间接取得房地产项目成为房地产并购的主流。而股权并购与房地产资产并购不同，房地产资产并购重点关注的是房地产项目本身的风险，而股权并购则不仅需要关注股权本身，还需要关注目标公司的债权及物权（主要涉及房地产项目本身）。因此，实践中，结合深圳地区房地产政策现状，我们归纳出了以股权——债权——物权为主线的尽调路线图。
（一）股权
1.质押的股权
由于股权设定了质押担保，如果无法取得担保权人同意解除质押的，则股权转让存在根本的障碍。但鉴于股权质押需要办理登记备案，一般情况下，股权存在质押的，通过查询公司工商内档信息或者通过国家企业信用信息公示系统均可获知。笔者经办的万某公司收购北方某泰公司股权项目中，转让方所持北方某泰公司之股权存在质押，转让方无法清偿借款，需要在收到股权转让款后方可偿还借款并解除质押，但由于质押权人在转让方无法偿还借款的情况下不同意先行解除质押，而对于万某公司而言，在未取得股权前支付股权转让款，风险很大。而且股权质押设立往往可能存在潜在的股权纠纷，在解决该股权质押的同时，对于导致股权质押存在的主合同相关事宜务必一并解决。因此在该项目中，笔者的建议是由转让方、质押权人及万某公司签署三方协议，明确原主合同解除事宜，将用于偿还质押债权的股权转让款设定三方共管，并在办理股权质押解除手续且股权变更登记至万某公司后将股权转让款转至质押权人账户，同时明确质押权人不能因主合同相关事宜追究转让方、北方某泰公司及万某公司责任。
2.涉诉的股权
涉诉的股权包括已经涉及诉讼（包括已被法院查封或未被法院查封的股权），也包括可能涉及诉讼的股权。对于已经涉及诉讼的股权，无论股权是否被查封，势必需先行解决该诉讼纠纷事宜，否则，股权转让将可能存在履行不能的根本障碍。而对于可能涉及诉讼的股权，由于该风险未能爆发，但在尽职调查阶段可通过查阅转让方提供的资料，包括公司设立资料、公司章程、原有的股权转让协议以及其他可能导致股权纠纷的文件资料，结合上述资料文件的履行情况，对于存在股权纠纷的可能性进行识别及判断。
3.代持的股权
股权代持的现象实践中经常发生，除转让方自行披露外，也可通过与目标公司员工的谈话、查阅公司经营管理的决策文件、本次交易的谈判接洽主体等判断是否存在股权代持情况。一般情况下，即便通过法律尽职调查未能获得代持的信息，在股权转让协议中应要求转让方提供股权不存在代持情况的承诺。而对于存在代持的股权，本次股权转让应取得名义股东及实际股东双方的书面认可。
4.抵债的股权
抵债的股权一般包括如下三种情形：一是债权人通过债务人抵债方式直接取得股权并可自由支配的情形；二是债权人虽然实际取得股权，但该股权将按照约定进行转让并以股权转让款偿还所有债权人债权的情形；三是抵债转让的股权实为担保，即债务人在约定的期限内偿还债务的，债权人应按照约定将股权转回给债务人的情形。在尽职调查阶段，可通过核查转让方股权取得的法律文件、要求转让方提供股权转让款支付凭证等获悉股权是否存在抵债的情形。在笔者经办的成都某项目中，通过尽职调查核查股权取得的相关协议发现，该转让股权由原股东转让给某信托公司，并委托某信托公司以不低于约定价格的方式对外转让该股权以偿还所有信托受益人债权，此种情况下，为稳妥起见，并购方应要求原股东（即债务人）出具书面文件认可某信托公司转让股权的行为。而对于名为股权转让实为担保的情形，在司法实践中往往被认定该股权转让行为仅仅是为债权提供担保，此种情况下，受让方受让股权的，应要求原股东（即债务人）出具认可该股权转让行为的书面文件。
5.名股实债的股权
所谓名股实债，即名义上是股权投资，实际上是发放贷款、享有债权。同样，此类股权一般可通过核查股权取得相关法律文件获悉。由于此类股权往往在股权持有期限、股权收益、股东权利的行使、股权回购等方面有特别约定，股东实际多仅享有股权投资带来的稳定收益，并不享有其他股东权利，而房地产项目并购最终目的一般为取得房地产项目并控制开发房地产项目。如果所收购的股权存在此类情形的，需充分考虑本次收购的目的，如以控制开发房地产项目为目的的，建议避开此种类型股权或妥善处理好此类股权后再行收购。
6.吊销而未注销公司的股权
通过核查公司工商内档信息或查询国家企业信用信息公示系统，可获悉公司的存续情况。虽然企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。但是现行法律给予被吊销企业唯一可行的路径就是注销，而不是恢复正常经营。因此对于此类公司，即便其名下存在房地产项目，也不建议采取股权并购的方式获取。
7.涉及合作建房项目的股权
经核查目标公司房地产项目所涉合同资料，可以发现该股权所涉的房地产项目是否存在合作建房事宜。若收购股权所涉的房地产项目涉及合作建房，在尽职调查阶段需要对该合作建房项目及相关的合同进行分析，对合同的效力问题及后续合同履行事宜提出法律意见，从而对于股权收购能否实现收购房地产项目的目的作出判断。
8.一股多卖的股权
在尽职调查阶段，可通过与目标公司相关人员沟通、核查现有的文件资料判断是否存在潜在的竞争者，后续在签订正式股权转让协议时，可要求转让方提供承诺和保证，将股权变更工商登记与股权转让款付款挂钩以尽可能的规避一股多卖的风险。对于在尽职调查阶段已经确定存在一股多卖情形的股权，则务必以处理完相应的股权转让协议或纠纷作为本次股权收购的前提。
9.物权与公司没有关联度的股权
房地产权属是尽职调查的重点，若该房地产并不属于目标公司所有或该目标公司对于该房地产没有任何法律权利，即便该房地产归属于目标公司的关联公司，收购该目标公司股权并不能直接实现收购目的。因此，尽职调查阶段，应核查该房地产权属文件及目标公司享有该房地产相应权利的其他法律文件，以判断目标公司是否与该房地产项目具有关联，收购目标公司能否实现并购目的。深圳某某奥公司原在某区有块烂尾楼别墅用地，但由于该某某奥公司实际上吊销而未注销，实际控制人转让股权受限，该实际控制人在某某奥公司吊销多年后，又以某某奥之名重新注册一公司，对外兜售股权。实际上，此某某奥已非彼某某奥，两者注册登记号完全不同。但实际控制人以“名股实地”的方式出售该某某奥公司股权，骗了不少当事人。
10.转让股权涉及国有股权和集体股权
并购股权涉及国有股权和集体股权的，由于法律规定必须履行特定的程序，如国有股权需要国有资产管理部门审批，需要进行审计和评估，通过指定的产权交易所挂牌交易等，而集体股权需要村民代表大会、村民委员会（在深圳需要董事会、监事会、股东代表大会和集体资产管理委员会，即四会）等按规定表决通过。在尽职调查阶段，对于标的股权存在上述两种类型股权的，需重点关注目标公司历史沿革中是否存在转让情形，是否履行特定的转让程序。而对于本次股权收购涉及此类股权的，也应依法履行特定程序。
11.注资不到位的股权
在尽职调查阶段，可通过核查验资报告、审计报告和汇款转账凭证等核查转让股东是否已经履行了相应的出资义务。注资不到位一般不会构成股权并购的根本障碍，但是受让股东仍有义务补足出资，因此在股权转让价款中需充分考量该因素，同时还存在因违反公司章程约定的出资期限而需对其他股东承担违约责任的风险，基于此，可要求其他股东出具相应的不予追究逾期缴纳出资的声明。
12.涉及改制的股权
涉及改制的股权不同于一般的股权转让，在涉及改制的股权中，需要特别注意该房地产项目是否纳入改制范围，履行了相应的评估及备案手续，属于改制后公司的资产。欠缺上述程序的，该房地产项目将不属于改制后公司资产。深圳市对于国企改制资产处置就有明确规定且司法实践中严格执行，根据《关于我市国有企业改制中土地资产管理的若干意见》第四条规定，国有企业改制涉及转移到改制后企业的所有土地资产，由上级产权单位与改制企业委托具有相应资质的土地资产评估机构进行评估。土地资产评估报告必须报市国土管理部门备案，由市国土管理部门出具备案意见；第五条规定，土地资产处置方案批准文件和土地资产评估报告的备案意见，是改制企业向改制的审批机关申请办理审批或备案手续的必备文件。在笔者经办的两个涉及改制的项目中，由于原股权转让未对房地产进行评估、备案，司法机关对改制后公司主张该房地产随股权转移而未被剥离的理由不予认可，即经改制转让的股权，房地产项目并不必然随股权转让。
13.涉及政策性用地项目的股权转让
实践中，一些土地项目取得是附带政策性条件的，包括限定权利主体、土地用途及部分或全部限制出售等。笔者经办的项目中，某目标公司为高新技术企业，其取得该项目土地时附带了相应的条件，即该土地及房地产受让主体只能是高新技术企业；而在另一项目中，对于目标公司所有的项目土地，政府明确了各类用途房屋的面积，开发主体自留面积及持有年限，对外可售房产单个最低销售面积等。在涉及此类政策性用地项目的股权并购中，在尽职调查阶段应核查相应的土地取得法律文件，进行核实披露，由于涉及将来项目的销售，需要在项目可行性评估时充分考虑。
（二）物权
无论是直接并购房地产项目，亦或是通过收购股权方式间接取得房地产项目，房地产并购的最终目的均是为了房地产本身，在此，我们将房地产项目本身统称为物权。尽职调查中，物权相关问题主要关注如下几个方面：
1.土地及在建项目存在抵押
土地及在建项目涉及抵押的，一般可通过前往项目所在地规划国土部门查询相应档案可以获悉，产权登记证书亦有相应的登记。对于存在抵押的土地及在建工程，如涉及直接并购房地产项目的，则必须以解除抵押为前提；涉及股权并购的，可以视情况确定是否保留抵押状态。但是需注意抵押行为一般均与大额债务有关，需识别该债务是否与项目房地产相关，一般情况下，非与项目房地产相关的债务应予以剥离，与项目房地产相关的债务在双方确认的前提下可以由并购后的目标公司继续承担。
2.土地及在建项目存在转让限制（如划拨用地、军产用地）
若土地及在建项目为划拨用地或军产用地的，由于此类土地对于使用主体、用途等有特殊限制，需核查土地取得的相关法律文件，并查阅现有法律法规规定，确认土地及在建项目是否可转让、土地用途及用途变更的可行性等，充分考虑并购方的主体资格，收购房地产项目的最终用途。另外，需考虑上述存在转让限制的土地依法变更土地性质需承担的成本。
3.未能分宗的用地以分宗为前提的转让
对于必须以分宗为前提的土地转让项目，在尽职调查阶段，可以调查原土地出让合同对于分宗及土地分宗转让是否存在限制，已开发建设用地的分宗情况，并向规划国土部门咨询该宗地分宗的可行性，以综合判断该宗用地能否分宗。
4.农用地、宅基地等集体土地的转让
涉及到农用地、宅基地等集体土地转让的，应该依法履行必要的法定征收程序，将集体土地变更为国有土地。在履行相应手续时，务必注意到，集体土地征收应依法获得村民委员会、村民会议或村民代表会议表决（深圳需要四会通过）通过，否则将可能因程序问题引发纠纷甚至导致项目无法开展。因此，并购项目涉及到农用地、宅基地等集体土地转让的，应重点关注已签署协议（包括土地一级开发协议、土地征地补偿协议等）的合法合规性、是否履行了必要的程序、被征地主体对征地行为的意愿和配合度、征地拆迁开展情况等。同时，虽然此类拆迁一般由政府主导，企业多为实际出资主体，但基于拆迁工作较为复杂且容易导致周期过长影响项目开展。因此，尽职调查过程中应前往土地实地考察，与当地拆迁主体代表进行沟通交流，以了解项目开展的实际情况。
5.宗地涉及拆迁及相邻权问题
在涉及到拆迁的房地产项目中，尽职调查需要重点关注拆迁是否完成，拆迁进度情况，已签署的协议的合法合规性，是否履行了相应的法定程序，现有拆迁主体对于拆迁的态度及认可情况。同时对于拆迁房地产周边的土地利用现状，是否可能引发相邻权纠纷作出法律分析和判断。
6.可能收回的土地
根据有关法律规定，存在如下五种情形下，土地可以被收回：(1)为公共利益需要使用土地的；(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；(4)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。因此，对于所需收购的土地项目，应在尽职调查阶段，既要审阅土地取得的原有协议、又要查询该片区的规划及法定图则，另外，也有必要向该规划国土部门了解该土地的情况。笔者在经办的杭州某项目中，某土地因为原股东及实际控制人涉嫌犯罪被查封，未按照土地出让合同约定期限进行开发，依法依约可以被收回，鉴于此，笔者在尽职调查阶段走访当地国土部门问询土地到期是否被收回的问题，未能给出明确答复。由于该项目特殊，且涉及多个政府部门协调统一处理事宜，但政府部门未能就该项目给予明确答复，且转让方未能给予承诺保证，并购方最终放弃收购。
7.无证的土地及房产
对于没有取得权属登记证明的土地及房产，在尽职调查阶段，应重点核查权属登记证明无法取得的原因，是否有取得的可行性，取得权属登记证明可能需要付出的成本及代价。针对此类土地及房产，应该向该土地及房产所在地的国土规划部门问询并核实上述情况。
8.以租代买土地转让
通过核查土地取得的法律文件，发现土地存在以租代买情形的，对于以租代买的土地转让行为，司法实践一般认为承租方不因此受让土地，而是在租赁合同有效期（最高不超过20年）内享有使用权，在合同法实施前已经存在的租赁合同，租赁期限自合同法实施之日起算20年。因此，对于并购的房地产项目中存在以租代买情形取得的土地的，需充分考虑本次收购的目的，如以开发为目的收购该土地的，由于相对方并非权利人，无法处分该土地，开发目的自然无法实现。
9.宗地周边配套情况
宗地周边的大市政配套对于项目前期建设以及项目后期开发销售等非常重要。在尽职调查阶段，有必要对项目宗地及周边进行实地考察，同时核查该地块及周边的法定图则。
10.土地用途及性质与合同目的不符
通过查询土地权属证书，可获悉该土地的用途及性质。但是在笔者经办的杭州某项目及成都某项目中，并购方有意以变更现有土地用途及性质为收购目的，因此在尽职调查阶段，律师查阅了该地块的法定图则、走访了相关政府部门，核查相关政策法律文件，并调查了解了变更土地用途及性质所涉法律程序，以确定土地变更用途性质的可行性。
（三）债务
在房地产并购中，涉及的债务往往与房地产本身相关，主要包括地价、工程款、抵押借贷、欠薪、税费等，在尽职调查阶段，一般可通过核查涉及债务的合同、往来流水、凭证以及审计报告等确定债务情况，必要时，可就债务事宜与债权人进行沟通，以核查债务的真实性及为后续债务处理事宜作出初步判断。
而房地产项目相关的债务在并购当中一般是不予剥离的，即并购方将予以承接的债务。具体到实务中，主要关注如下债务：
1.项目标的物存在优先债权人
根据法律规定，如土地、房产存在抵押、查封，或并购标的物涉及在建工程，在收购过程中将存在优先债权人的问题，优先债权人行权将直接影响收购目的的实现，需在对上述优先债权进行妥善处置后方可进行收购。因此，在尽职调查阶段，需关注导致优先债权产生的协议、所涉优先债权的金额，并视情况将上述优先债权的解决作为合作的前提。
2.普通债务利息、罚息、滞纳金、违约金承担过高
尽职调查中，需关注涉及债务的合同对于债务的期限，债务对应的利息、罚息、滞纳金和违约金等的约定，由于房地产开发周期较长，而多为通过借贷关系取得开发建设资金，此类债务如存在迟延的，可能涉及高额的利息等，该笔费用甚至超过本金。由于房地产并购多数情况下是以开发为目的，如涉及的普通债务利息、罚息、滞纳金、违约金等过高的，将直接增加开发成本，影响项目开发利润。
针对此种情况，尽职调查阶段有必要与债权人进行沟通，以确定最终的债务金额。
3.未披露债务
并购项目中，产生法律风险的多为未披露的债务，尤其是提供对外担保。在尽职调查阶段，应要求转让方提供目标公司所有的合同台账，台账应包括合同的主体、金额、付款情况、履行情况等，通过对合同台账筛选后确定重大合同，并对目标公司所涉的重要合同进行进一步审查，并结合合同履行情况判断公司是否存在潜在债务纠纷。
同时，尽职调查过程中对目标公司合同整体进行审查也为后续确定合同是否继续履行提供了依据。
4.已有而未决债务
对于已经披露但是最终未能确定的债务，在法律尽职调查阶段，应重点核查该债务产生的协议、债务的履行情况，对债务作出初步判断，确定该债务是否影响本次收购目的的实现。
5.股权转让款未能冲抵成本导致税负过高
由于股权转让款并不能纳入房地产项目开发成本，因此在涉及股权转让的房地产并购项目中，应关注土地取得成本、前期已开发所产生费用是否存在相应的票据。若前期费用过低，普遍来讲将会导致房地产项目开发销售产生巨额的税费。
综上，鉴于房地产并购的特殊性，对于房地产项目并购开展尽职调查的关注点也不同于其他行业的并购，而通过上述法律尽职调查的开展，并购所涉的风险及后续可采取的措施也就一目了然。当然，尽职调查并非万能，只能在一定范围内尽可能的识别风险，项目最终的落成还有赖于在法律尽职调查基础上起草并签订的合作协议。但不得不说，依据法律尽职调查签订的合作协议才能更有利的保障并购方的利益及收购目的的实现。
