“事实劳动关系”这一概念在我国产生于20世纪90年代左右，当时的背景是我国经济正处于激烈的转型时期，劳动法的理论也刚刚建起。因此“事实劳动关系”概念的提出缺乏深厚的理论基础和成熟的立法体系。现在，随着劳动力市场的快速发展，劳动法领域出现的问题越来越多，因事实劳动关系引发的纠纷日益严重。然而，当我们想运用法律制度去解决纠纷时却发现“事实劳动关系”在理论界和司法界都是一个内涵十分混乱的概念。目前立法对事实劳动关系没有统一的定义，理论界对其认识分歧较大，而最大的分歧是对其外延和性质看法不同。基本概念是研究处理一切法律规则的基础，所以我们要及时理清事实劳动关系的概念，确定实施劳动关系的范围和效力。最重要的还是明确事实劳动关系的履行规则。解决好上述问题不仅对劳动法律理论有重要价值，而且对司法实践也有重要的指导作用。

一、理论上的探究：我国事实劳动关系的概说

我国相关的法律法规并未对事实劳动关系的含义进行明确的界定，而我国的学术界对事实劳动关系的含义形成了以下几种观点：

观点一，事实劳动关系是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态； 该种观点将事实劳动关系作为一种客观状态来认识，不够全面，因为在有些情况下，签订了劳动合同也可能构成事实劳动关系，例如签订了无效劳动合同。

观点二，事实劳动关系是指用人单位和劳动者双方达成口头协议，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，从而形成一种事实上的劳动用工关系； 该观点认为口头协议是产生事实劳动关系的唯一原因，排除了其他情形，例如因履行被确认无效的劳动合同而产生的事实劳动关系，明显缩小了事实劳动关系的范围。

观点三，事实劳动关系是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系； 著名学者王全兴持该观点。需要说明的是，王全兴有新旧两种观点，旧观点是将书面形式作为劳动合同的有效要件，将事实劳动关系界定为没有签订书面劳动合同而形成的用工关系，新观点是将书面形式不作为劳动合同的有效要件，将事实劳动关系界定为不符合法定模式的劳动关系，其中不符合法定模式的劳动关系具体是指主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。本观点采用的是新观点，该观点强调这种状态的不合法性。

观点四，事实劳动关系是指双方未按法定要求签订劳动合同，但双方都承认劳动关系的存在，并互享有权利互负义务； 该观点实际上已是从主客观方面的统一来认定事实劳动关系，可现实情况是只要客观上存在劳动关系就可以认定存在事实劳动关系。

笔者认为事实劳动关系是指因履行被确认无效的劳动合同而形成的实际用工关系的一种状态。无效劳动合同包括因主体不合格，内容违法，意思表示不真实而形成的实际用工关系。

二、实践中的运用：目前我国事实劳动关系存在的问题

（一）过分强调劳动合同的书面形式

我国的《劳动法》和《劳动合同法》都将书面形式规定为劳动合同的惟一的合法形式，即作为劳动合同生效的要件。即使劳动合同的主体合格，内容合法，意思表示真实，仅仅因为缺乏一纸合同，那么该劳动合同无效，这种规定显然不符合实际，也无法让人接受。那么立法者是出于什么理由作出这样的规定呢？学界通说认为，采用书面合同更有利于保护劳动者。采用书面形式订立的劳动合同能够把劳动双方当事人的权利义务明确规定下来，并在出现劳动纠纷时能够及时的运用劳动合同确立的规则进行处理，这样就能更好的保护劳动者的利益。概括起来就是书面劳动合同有证据功能和调整功能的优势。笔者并不赞同上述观点，理由如下：其一，如果书面劳动合同制度更有利于保护劳动者的合法利益，那么为什么在现实中仍然存有大量没有签订书面劳动合同而形成的实际用工的情况？作为自己利益最佳判断者的劳动者为何仍选择不签订书面劳动合同呢？这主要是在于制度本身存在的问题。其二，针对书面劳动合同的证据功能。劳动合同的证明功能分为劳动关系成立的证明和劳动关系状态的证明，劳动关系的动态发展使劳动关系的状态根本无法用静态的劳动合同来证明。例如劳动者的工资是不断变化的，其工资往往高于书面合同所确立的工资，若用书面合同去证明劳动者的工资，实际上是对劳动者权益的损害，更别提有利于保护劳动者的合法权益了。目前，书面合同只能发挥着劳动关系成立的证明功能。然而，根据相关法律法规的规定，证明劳动关系存在的证据还有打卡记录、工资条、员工卡、其他员工证明等形式。所以，书面合同只是证明劳动关系成立的方式之一。同时，我们可以看到在司法实践中单纯通过一纸劳动合同书来证明劳动关系的情形并不多见，多数法官仍然是要当事人提供相关佐证，并非因一纸劳动合同书就草率地认定双方存在劳动关系。其三，针对书面劳动合同的调整功能。劳动关系是由多层次调整模式构成的。宏观上以劳动基准法调整全部劳动关系，国家制定最低工资，最高工时，为劳动关系作出最低规定，劳动关系双方当事人不得违反；中观上，以集体合同调整集体劳动关系，在劳动基准法的基础上，工会代表员工与企业进行集体协商；微观上，以劳动合同调整个别劳动关系。 宏观和中观的规定越详细，劳动合同发挥的作用就越小。从世界范围来看，劳动关系主要通过中观的层次来调整，劳动合同的调整作用日益弱化。基于以上分析，我们发现书面劳动合同的作用在不断弱化，我们应该明确它的实际地位而不应过分扩大它的重要性。

（二）事实劳动关系的规定比较混乱

1、事实劳动关系的含义的规定比较混乱

我国《劳动法》和《劳动合同法》作为我国劳动法律规范的基准法均没有明确规定事实劳动关系的概念、内涵和外延。虽然部门规章、一些地方性法规及司法解释等低位阶的法律规范或文件对事实劳动关系做出了相应的规定，但由于基准法对事实劳动关系的回避造成上述事实劳动关系的相关立法混乱，在事实劳动关系内涵的认定、形成事实劳动关系后的法律责任及劳动者的权益保护方面都存在不同的规定。例如对事实劳动关系内涵的认定上，我国的的基准法《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确的规定，而劳动厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》指出了事实劳动关系仅是指合同期满后既没有办理续订手续也没有终止而继续存在的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定，“劳动者和用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”该条表明事实劳动关系是指没有签订书面劳动合同但存在实际的用工关系。但没有明确未签订书面劳动合同是指自始没有签订还是没有续订，还是两者都包括。原劳动办公厅《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定 “用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的”。从中我们可以看到因为用人单位没有签订书面劳动合同承担的责任和因为用人单位订立了无效劳动合同承担的责任是一样的，似乎表明事实劳动关系也包括因履行无效劳动合同而形成的用工关系。总之，现在的劳动相关法律仍然没有明确的对事实劳动关系内涵进行界定，给我们的司法实践带来了很多问题。

2、立法规定本身比较混乱

无论是我国的基准法《劳动法》、《劳动合同法》还是部门规章、司法解释的规定本身都有一定的缺陷。主要表现为对同一事项有不同的规定、法律法规自身的逻辑矛盾等。例如：《劳动合同法》对无效劳动合同的劳动报酬给付标准给了三种规定，表现在十一条，十八条，二十八条中，造成司法实践中无所适从。再如，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当建立书面劳动合同，司法实践中都把这一规定视为强制性规定，若不签订书面劳动合同，通常被认为是无效劳动合同。根据《劳动合同法》第十条第二款规定 ：“ 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”立法者给用人单位1个月的期限来签订劳动合同，但此时形成的劳动关系是否有效并未给出明确的答案。但按《劳动合同法》二十六条规定应视为无效。根据《劳动合同法》八十二条第一款的规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但第一个月内没有签订书面劳动合同该怎样处理并没有给出明确的规定，此条似乎暗示第一个月内的期间没有签订书面劳动合同是视为有效的，但是如果视为有效就和《劳动合同法》二十六条的规定相矛盾。若超过一个月不满一年没有签订书面劳动合同的话，用人单位将会受到惩罚。立法者对此种情况的惩罚态度，似乎表明此期间的劳动合同是无效的。同时《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”此条表明没有签订书面劳动合同超过一年就可视为签订了无固定期限的劳动合同，即为有效的合同。通过以上分析我们可以看到一个没有签订书面形式的劳动合同可以随着时间的变化从有效变为无效再变为有效，这显然是不符合《合同法》的基本原理即：无效的合同自始无效，当然、确定无效，不会因为任何因素而变为有效。由此，我们可以看到我国关于劳动法的立法本身就存在各种问题。

（三）事实劳动关系缺乏完善的调整规则

关于履行被确认无效的劳动合同形成的事实劳动关系的法律规制不健全。虽然最高人民法院《解释<三>》第四条、第五条将因履行被确认无效的劳动合同形成的事实劳动关系纳入了劳动法律规范的调整范围，但对如何保护这种事实劳动关系并没有明确规定，只在《劳动合同法》第二十八条规定劳动合同被确认无效后，已经履行了无效劳动合同的劳动者可以向用人单位主张劳动报酬。并在第八十六条规定，一方因过错导致劳动合同被确认无效给对方造成损害的应当承担赔偿责任。综上分析我们可以看到，在劳动合同被宣告无效后，对劳动者权利保护规定仅仅是主张支付劳动报酬和赔偿损失责任，对于用人单位应当承担的劳动保护、缴纳社会保险和职业危害防护却没有规定，这显然对处于弱势地位的劳动者是不公平的。另外，通过上述法律法规我们可以看到关于事实劳动关系的履行期限以及终结的条件方式是空缺的，这给我们司法实践该怎样处理这些问题带来了困扰。

三、改革的优化：我国事实劳动关系困局的破解之路

（一）拓宽劳动合同形式

合同本质上是当事人之间的一种合意，这种合意可以以书面、口头甚至默示的方式表达出来。纵观国外的相关规定，我们发现在世界范围内劳动合同形式主要包括三种类型：第一种类型以口头为原则，以书面为例外，并且规定是否采用书面形式并不影响合同的生效。大陆法系的法国就采用这种形式。《法国劳动法典》将劳动合同期限分为不固定期限合同和固定期限合同。固定期限的劳动合同必须采用书面形式，不固定期期的劳动合同对形式没有严格的要求。而法国劳动法规定企业必须与劳动者签订无固定期限的合同，只有在特定的情况下才签订固定期限的合同。以下三种情况是特定情况：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的互助性、适用性和获得资格性的劳动合同。 第二种类型以书面形式为原则，以口头形式为例外。瑞典选择了这种类型，但需要明确的是其并没有完全否定口头协议及行为的效力，允许其与书面形式并存。在美国，雇佣契约适用一般契约的相关规定，在没有书面劳动合同的情况下若法官根据实际情况，通过外部客观性为来推定双方主观上是否存在订立劳动契约的意图，即形成了践成契约或事实上的契约。第三种类型是对劳动合同的形式不做任何限制，允许当事人进行自由选择。英国和德国适用这种类型，在这两个国家中并没有单独制定调整劳动关系的专门法典，而主要是通过判例的方式解决纠纷。

综上分析笔者认为我国的劳动合同可以采用书面合同为主，口头、默示合同为辅的形式。这样不仅能够适应我国的现状，而且减少了事实劳动关系的范围扩大了劳动法的保护。当然随着我国市场信用的提高，劳动相关法律的完善，不分主次的采用多种形式的劳动合同才是我们的期望。在我国目前的阶段我们的重心应该是尽量去完善劳动基准法、集体合同以及内部劳动规则，而不要过分依赖劳动合同来确定双方当事人的权利义务内容。

（二）完善事实劳动关系的法律规定

1、明确事实劳动关系的含义

我国劳动领域的相关法律法规并没有明确界定事实劳动关系的含义，所以事实劳动关系在司法实践中的适用比较混乱。因此，明确界定事实劳动关系的含义有其必要性。笔者在第一章中已经明确界定了事实劳动关系的内涵，事实劳动关系是指因履行被确认无效的劳动合同而形成的实际用工关系。仅包括一种类型即被确认无效的劳动合同形成的实际用工关系，而无效的劳动合同包括主体不合格，内容违法，意思表示不真实。具体内容详见各章，在这笔者就不详细阐述了。另外我们还可以看到我国的《劳动法》和《劳动合同法》并没有在法条中提到“事实劳动关系”这一用语，而仅仅是一些效力等级比较低的法规和文件提到了这一用语，若让这种状况持续下去不仅会使事实劳动关系的适用更加混乱，而且还会损害劳动者的利益。所以笔者认为可以参照《劳动合同法》设立非全日制用工和劳务派遣专节的做法，在《劳动法》和《劳动合同法》中，设立“事实劳动关系”专节对事实劳动关系进行阐释，这样即可统一认识，赋予事实劳动关系确定的法律地位，又可明确界定事实劳动关系的含义，从而将其全面纳入劳动基准法的保护范围。

2、完善事实劳动关系的法律规定

通过上文分析我们看到关于事实劳动关系的法律规定比较混乱，同一部法律针对同一事项就有矛盾的规定，而且法条本身也存在着逻辑矛盾。笔者分析，造成这种状况的原因是立法者一方面过分强调书面合同的重要性，另一方面又要维护劳动者的利益；立法者一方面逃避事实劳动关系，另一方面为了保护劳动者的利益又不得不承认事实劳动关系的效力。就这样立法者把自己困陷于这种尴尬的境地，对事实劳动关系的规定难以下手。笔者认为要想把事实劳动关系的法律法规制定统一完善，就必须摆正对其的态度，不要逃避。首先承认并明确事实劳动关系的含义及效力，把其列入到基准法中，然后制定详细的履行规则。

（三）制定事实劳动关系的履行规则

1、关于给付报酬履行规则

《劳动合同法》第二十八条 规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但我们知道如果实际给予劳动者的报酬比本单位相同岗位的报酬要高，那对劳动者显然是不利的。所以我们可以参照《上海市合同条例》第二十七条 的相关规定和实际情况确定以下履行规则：首先就劳动报酬、劳动条件等内容进行协商，若协商不一致按照实际履行原则确认，若实际履行原则的标准低于用人单位规章制度、集体合同或者劳动基准法的标准，按照其中最有利于劳动者的标准进行确认。另外，通过我国劳动相关法律法规的规定我们可以看到，当形成事实劳动关系时，用人单位仅承担这一期间的劳动报酬，并没有就劳动者的劳动保护、职业危害防护和缴纳社会保险等义务进行规定，这显然对劳动者是不公平的，我国相关法律法规应尽快完善这部分内容。

2、关于事实劳动关系履行期限的履行规则

在事实劳动关系存续期间，如果双方协商确定使劳动合同继续存续，但无法就合同期限达成一致时该如何处理？《北京市劳动合同规定》规定，“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同的期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”虽然此规定的前提是把未签订书面劳动合同作为事实劳动关系形成的原因，但对于我们履行规则的制定仍具有借鉴意义。关于履行的期限我们可以按以下规则进行确定：若双方协商存续劳动合同，无法就劳动合同的期限达成一致的，劳动合同的期限应确定为从劳动合同成立之日起不得少于一年；劳动者与该用人单位连续工作满十年的，如劳动者提出补签无固定期限的劳动合同，用人单位应该与其补签无固定期限的劳动合同。

3、关于事实劳动关系终止的履行规则

如用人单位与劳动者均未提出异议，而事实劳动关系一直存续的，用人单位与劳动者协商一致可以解除事实劳动关系。劳动者提前三十日通知用人单位可解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系应该符合《劳动合同法》第39条和第40条的规定，即因劳动者存在主观过错或因客观原因而解除，当然也不得违反《劳动合同法》第42条的规定。在这种情况下用人单位提出解除事实劳动关系是否要提前通知？提前多少日呢？劳动法律法规并没有相关规定，我们可以参照劳动者提前的日期，也定为三十日。毕竟事实劳动关系是因履行被确认无效的劳动合同所引起的，当一方想终止时，没必要让这种状态持续太久。