专利行政执法是指专利管理机关对专利案件的执法行为，它是我国专利保护制度的一个特色。其法律依据源于专利法第六十条、第六十三条及专利法实施细则第七十六条、第七十七条、第七十八条、第七十九条的规定。从实际情况看，调解、处理专利纠纷是专利行政执法的主要内容，按照中国专利局1989年12月4日发布的《专利管理机关处理专利纠纷办法》第五条的规定，其受理案件范围有如下四类：1. 专利侵权纠纷；2 . 发明专利申请临时保护期使用费纠纷；3. 专利申请权或权属纠纷；4. 其他。而就目前情况看，对专利侵权纠纷的调解、处理，是专利行政执法的重中之重，案件数量最多、影响较大，问题也较多，本文主要就其中的相关问题进行探讨。

一、专利管理机关对专利侵权纠纷的处理决定实质上是“一审终审”

虽然专利法第六十条规定，当事人对于专利管理机关的处理决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉，但《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第六项规定，对于这类案件，人民法院“应当作为行政案件受理”，问题由此而产生。 知识产权案件，特别是专利案件，由于既涉及法律问题，又涉及技术问题，专业性较强，一般较为复杂，因此，对专利案件有管辖权的法院大部分都设立了专门的知识产权审判庭来对知识产权案件进行审理，这是非常正确的。然而，经过专利管理机关处理的案件到了法院，却进入了行政审判庭，变成了行政诉讼。 行政诉讼主要是审查具体行政行为的的合法性，这是行政诉讼特有的基本原则。虽然行政诉讼也应当遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，但事实上，行政诉讼审理的侧重点显然已经不是专利管理机关所认定的事实有无失实。另一方面，作为非知识产权专业的行政审判庭，由于专业背景不同，也很难对“被控产品是否落入专利保护范围”、“是否构成等同侵权”、“自由公知技术抗辩能否成立”等问题进行认定。也就是说，对于被控产品是否构成侵权这一关键问题，如果专利管理机关作出的认定是错误的，也很难通过行政诉讼对该错误予以纠正，这就使专利管理机关的结论实质上成了“终局决定”。 我们知道，法院审案尚且有“两审终审”，其目的就是要通过必要的监督、制衡，从程序上为形成客观、公正的判决提供保障。而专利管理机关事实上是行使了司法审判的权力（有人称之为准司法行为），却没有诉讼法律程序的约束。缺乏有效的监督与制衡，缺乏对错案的纠正机制，其弊端是显而易见的。办案人员需要有公正的立场，当事人需要有公平的环境，这些都只能通过制度去保证、维持。 一方面耗费了人力、物力建立起专门的知识产权审判庭，另一方面却把大量的知识产权案件按照行政诉讼的方式来审理，这种“错位”现象不仅无法解释成立知识产权审判庭的初衷，而且否定了知识产权审判庭继续存在的必要性，它所造成的后果是立法者（司法解释者）所预料不到的。

二、专利管理机关的执法不重视程序的合法性

程序法是保证实体法得以正确实施的法律，其重要性是不言而喻的。无论是国内还是国外，法院都非常重视执法程序的合法性。 专利侵权纠纷属于民事纠纷，专利管理机关在处理专利侵权纠纷时，一般是参照民事诉讼法律程序来进行。但由于它毕竟不是法律意义上的审判机关，也没有相应的法律、法规对它的执法程序加以严格规定，造成专利管理机关在执法时有时是跟着法律走，有时是“跟着感觉走”。曾有一起专利侵权纠纷案，专利管理机关在接到专利权人（请求人）的调处请求后，不是将请求书（相当于起诉状）副本送达被请求人答辩，而是先行委托某部门作“专家鉴定”，等鉴定结论（结论为被控产品落入专利保护范围）出来后，才将请求书副本送达被请求人，要求其答辩。当蒙在鼓里的被请求人得知自己成为被诉对象时，专利管理机关实际上已经根据“专家鉴定”意见对本案已经有了先入为主的看法。这样的执法程序实质上是漠视了被请求人的权利。从组织专家进行鉴定开始，当事人双方就已经不是处于平等的“诉讼”地位：被请求人不知道鉴定程序是如何进行的？专利管理机关向专家们都提供了些什么材料？提供的待鉴定样本的真实性如何？与自己有何关系？专家组的成员都有哪些？是否存在应当回避的情况？等等。因此，这种鉴定结论的公正性当然会受到质疑。另一方面，专家鉴定结论从理论上说只起参考作用，但由于它是专利管理机关委托进行的，事实上专利管理机关不会推翻鉴定结论另起炉灶，只会全盘接受。这样，在被请求人答辩之前（更确切地说是在请求书副本送达被请求人之前），这个案子在充当法官角色的专利管理机关执法人员的脑海中其实已经结案——侵权成立！这种先入为主的观点使被请求人的任何答辩都变得毫无意义，随后进行的开庭及可能进行的合议也成为了一种形式或过场。据了解，类似的做法在专利行政执法中并非个别现象。 法治的本质是公平。令人担忧的是专利管理机关并未意识到“未审先判”的严重性，而更令人担忧的是专利管理机关的疏漏可能会被人利用来谋取私利。要建立与维持公平的环境，办案人员良好的业务素质和道德品质是必不可少的，但更重要的是从制度上加以保障。

三、专利管理机关是否应该再介入民事纠纷的处理

专利是法律和技术的结合，有其自身的特殊性。在专利法实施初期，由于人员专业构成上的缺陷，法院对专利案件的审判能力相对不足，因此，专利管理机关充当“准法官”的角色，在专利纠纷中行使调解、处理的权力，确实在一定程度上弥补了法院审判力量的不足，其历史作用应予肯定。但是，随着我国知识产权法律制度的不断完善，各地法院的知识产权庭纷纷成立，而且针对知识产权的特点，都有意识地引进、培养具备专业背景的审判人员。法院原有审判力量相对不足的问题已基本解决。而且法官一般都受过正规、系统的法学教育，法学理论知识比较扎实，法制观念较强，而这正是大多数专利行政执法人员所不具备的。因此，人员素质问题现在反而变成了专利管理机关需要解决的问题，但这种解决是需要投入的。既然已经有合格的、规范的审判机关可以满足实际需要，“准司法行为”是否还有存在的必要？ 近年来，全国法院系统“反腐倡廉”之风劲吹，防止“司法腐败”成了全社会瞩目的焦点，有些法院甚至公布了曾在本院担任法官后离职从事律师工作和本院现职法官家属从事律师工作的人员名单，上榜者均不得在相关法院从事律师业务，并接受公众监督。相比之下，同样对案件、对当事人掌握“生杀”大权的专利管理机关却成了被遗忘的角落。没有监督是不行的，但监督是需要成本的，而且监督的效果也是有限的。专利管理机关退出民事纠纷处理不仅可以降低社会监督成本，而且从根本上减少了社会滋生不正之风甚至腐败现象的机会。 从专利管理机关的角度看，其参与民事纠纷处理的地位是很尴尬的，它先是充当法官的角色，在双方当事人之间不偏不倚地审理案件；当处理决定作出以后，若当事人一方不服起诉至法院，它就成为了被告，实际上是扮演了另一方当事人的免费“诉讼代理人”的角色。专利管理机关进行民事纠纷处理，与法院的职责发生交叉、重叠；而仅仅因为专利管理机关的身份，就将其作为（行政诉讼）被告，专利管理机关是很不情愿的。作为应对措施，他们只好一方面尽量少作处理决定、多作调解；另一方面，有意无意地尽量寻找可以减轻、分担责任的途径，于是，委托专家鉴定——就成了这样一种途径。比较一下法院与专利管理机关寻求“专家鉴定”的频率，会给人一种专利管理机关在处理纠纷时底气不足的感觉。本文无意否定专家鉴定的作用，相反，专家鉴定是某些疑难案件得到公正处理的关键。但专利管理机关过多、过滥地依赖专家鉴定，会使人对其业务能力以及工作责任感产生疑问，更使人对其介入民事纠纷处理的必要性产生疑问。 专利管理机关是否承受了本不该由他们承受的负荷？ 形势发展到今天，专利管理机关介入民事纠纷处理的必要性如何确实值得探讨。其相关职能与法院的职能是重叠、交叉的，而职能、分工上的交叉、重叠只能带来浪费、混乱和负效率。 专利管理机关作为一个整体不应该继续在民事纠纷中充当审判机关的角色（当然必要时其中的优秀专家可以被法院聘请担任陪审员，参与个案的审理）。民事纠纷的审判权应该全部彻底地由法院行使，这是由国家机器的职能所决定的。