专利权的平行进口是指，同一个专利权人就某一项产品或者某一项直接获得产品的方法在A、B两个国家均享有专利权，专利权人在A国家制造或许可制造的该专利产品或依该专利方法所直接获得的产品进口到B国家，或者出口到第三国后由他人再进口到A国家，是否侵犯该专利权人在B国家或者A国家的专利权；或者说是否合法。例如，甲企业分别在泰国和中国就某一灯箱产品均享有专利权，甲企业在泰国制造或许可制造的灯箱产品出口到中国后，是否侵犯了甲企业在中国的专利权？还有一种情况是甲企业在泰国制造的灯箱产品出口到香港以后，又由他人再卖回到泰国，是否侵犯了甲企业在泰国的专利权？上述第二种情形，即通常所说的出口转内销。

 专利的平行进口还存在一种情况，就是专利权人在A国因A国专利法不授予专利权等原因而未获专利权，其在A国生产的产品出口到其享有专利权的B国，是否侵犯了B国的专利权？ 平行进口问题不仅存在于专利领域，而且存在于商标、版权等知识产权领域。其形成的原因主要是知识产权法是各国的内国法，各国依照自己国家的法律授予专利权、商标权、版权。而不同国家相同的产品生产成本可能不相同，甚至差别很大，产品售出的价格也可能差别很大；即便是同一个企业在不同国家均设有生产厂家，但是由于不同国家的生产成本不同，导致其售出的价格不同，这样，假如某人从售出价格低的国家出口产品到生产成本高的国家，势必对生产成本高的国家的工厂的销售造成冲击，影响到生产成本高的国家工厂的销售量和生产产量，进而影响到其获利。

平行进口的争议

关于平行进口是否合法的问题，涉及到另一个概念，即权利穷竭的问题，又可称作权利一次用尽问题。所谓权利穷竭问题，就是专利权人制造或许可制造的产品售出后，其专利的专有权就一次性用尽了，其他人无须经过许可就有权使用或者再销售该产品。 现在的问题是权利穷竭是在什么范围内穷竭？是在世界范围内穷竭（即国际穷竭），还是在某一国穷竭而在其他国未穷竭？即穷竭是不是具有地域性？如果穷竭是国际穷竭，具有普遍性，那么在一国已经销售的专利产品在售出后，他人再平行进口到另一个国家，则不会侵权，也就是说平行进口合法。而如果穷竭具有地域性，则在一国穷竭，专利权人在另一国还未行使其专利权，则他人平行进口到另一国时，则会侵犯其这个国家的专利，就构成了专利侵权，平行进口非法。 我们知道，知识产权法包括专利法是一国的内国法，具有地域性，即只有符合一国专利法的要求并按该国法律规定的程序申请才能获得专利保护。在甲国获得专利保护并不能表明他一定能在乙国获得专利保护，例如药品在西班牙和葡萄牙就不受专利保护，即专利权人在各国的专利权是相互独立的，并且即便是在两国均能获得专利，可能其保护范围也不一定相同。从这一层意义上讲，专利不同于商标和版权，一般而言，商标和版权领域，其在各国受保护的客体应当是相同的；而专利则可能不同，甚至一国能授予专利，而另一国则不能。因而，从某种意义上讲，基于专利的地域性，若甲国的权利人在甲国行使专利权后，其在甲国的专利权在世界范围内也就穷竭了。当他人将甲国生产的专利产品进口到专利权人享有专利权的乙国时，并非是涉及是否侵犯专利权人在甲国享有的专利权是否穷竭的问题；而是其在乙国的专利权是否穷竭的问题，如果在乙国的专利权穷竭了，就是国际穷竭，可以平行进口；如果在乙国不承认专利权穷竭，因为专利权人在乙国尚未行使其乙国的专利权，平行进口非法。

实际上，各国的专利法基本上都有专利权人享有专有进口权的规定，如我国1993年版专利法和2001版专利法均有规定，为此，国内有学者认为，在我国，专利权的穷竭是有地域性的，权利人享有进口权，不允许平行进口①。但实际上，这一观点是武断的，因为我国的专利法还规定有专利权人许可制造的专利产品售出以后，其他人无需再经过许可就有权使用或者再销售该产品。 由于各国关于平行进口问题没有能达成一致意见，Trips协议第六条规定，“在符合上述第三至四条的前提下（第三条国民待遇，第四条最惠国待遇），在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”同时，Trips协议第28条规定了专利权人享有制造、使用、提供销售、销售或为上述目的而进口该产品的专有权，但对于进口专有权，协议在脚注中又对该项专有权作了权利穷竭的限制，注脚规定，“这项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样，均适用上文第六条。”显然，Trips协议对此没有形成一致意见，而是交由各国自行决定。关于专利的平行进口，各国原来的案件不多；直到1997年7月，日本最高法院就有关专利权的“BBS”铝制车轮平行进口案作出了终审判决，认定专利权人享有的进口权，未必能够禁止平行进口，只要专利权人原先没有在被许可的协议中，规定必须在有关专利产品上注明“禁止向日本进口”之类标示，则他就无权禁止有关产品进入日本，该判决肯定该专利产品的向日本平行进口不构成对同一日本专利侵权，也就是说该判决有条件地肯定了专利权国际穷竭论。该案引起了各国司法界震惊。 而在此之前，欧盟范围内，欧盟各国已承认专利权的域内穷竭②。 从目前的情况来看，各国对专利的平行进口并未形成统一的意见，也难以从知识产权法的理论中找到唯一的答案。是否允许平行进口，在何种情况下允许平行进口，更多是从商业角度来考虑，如欧盟的商品自由流动原则允许专利权在域内的一定情况下的穷竭；或者考虑的是消费者的利益，即允许平行进口，就能够使得消费者花费较少的费用获得相同质量或功能的商品，对消费者有利，如日本法院的上述判例。 应该说，在出口转内销的产品的平行进口问题上，各国的意见是一致的，即在这种情况下，平行进口是合法的，应适用国际穷竭原则；而且，这应当可以说是国内穷竭原则内涵的延伸。 平行进口的处理 实际上，平行进口问题大量地存在于国际贸易中。我国尚未见到专利的平行进口诉讼案例的报道。但是随着对外贸易的逐渐增加和我国加入世贸组织，这种平行进口案件的出现是迟早的问题。 笔者曾经参与代理我国首例人民法院审理的商标的平行进口案，系上海某有限公司诉广州某进出口公司侵犯其使用在香皂上的“LUX”商标的商标独占使用权侵权案，该案最终人民法院回避了平行进口是否合法的问题，以被告不能证明其合法来源、举证不能判决被告承担侵权责任。后来有关专家撰文对判决没有对这种情况下的平行进口是否合法作出回答表示遗憾③。

目前，我国的国民经济尚不够发达。与发达国家相比，劳动力价格较为低廉；发达国家生产的产品出口到我国，没有价格优势；从这个意义上讲，我们不怕平行进口；但是，在近几年，东南亚金融风暴中，我国承诺人民币不贬值，导致我国的劳动力价格、生产成本也在逐渐升高，与其他周边国家相比，不存在任何的价格优势，如果允许相同产品的平行进口，势必对我国的相同产品的生产厂家的生产造成影响，在笔者参与代理的独占许可商标侵权案中，由于周边国家相同商标商品的大量低价格的涌入，导致上海公司生产量、销售量大幅度下降，造成员工下岗、工厂减产的境况，国家的税收因而也大幅减少，上海公司花费大气力培养的市场自己都没得到应有的回报，对专利领域而言，同样如此，如果允许平行进口，则对于花费大气力培养市场的国内企业而言，是不公平的，从这层意义上讲，我们不能允许平行进口；但是反过来讲，这种平行进口，对于相同的专利产品而言，允许其平行进口，对广大消费者而言却是有利的；但是应当看到，这种对消费者的有利，只能是一种短期的利益，从长期而言，影响到专利权人在华的投资及生产，势必导致国外产品价格的上升，最终也将损害消费者的利益，因而，对于这种情形，应当不允许平行进口才更为有利。 因而，对于国内独占或独家许可的专利实施许可合同产品，应当不允许其平行进口，从整体而言更为合理。而在法律没有规定时，在国内的独占实施被许可人或独家实施被许可人可以在合同中与专利权人明确约定禁止他国产品向中国平行进口，或者要求各国产品作出明示“此产品禁止向中国销售”等字样。因为，仅在双方合同中作出约定，并不能对抗合同以外的第三人，而平行进口的实施者往往不是合同的当事人，这时其抗辩往往是合同是约定双方当事人的，与合同外的人员无关，其并不明知等，称其并无过错；而如在产品中有明示，则可避免这种抗辩了。 而对于专利权人在国内、外均是专利权人自己设有生产企业者，是否允许平行进口，涉及到的主要是企业在不同国家的利益分配问题，企业可以通过在生产的产品上说明如“此产品专供在中国大陆销售”等确保其在各地的利益不受损害。 当然，对于出口转内销的专利平行进口问题，应当认为这种平行进口为合法为宜。 独占性的进口权是专利权人享有的民事权利。假如认定平行进口非法或者需要通过个案确定是否合法，那么，平行进口案诉讼权的行使同样是专利权人在进口国行使的权利，另外，进口国的专利独占实施被许可人也可以独立地行使诉讼权利，独家实施被许可人可以与专利权人一起或者在专利权人明示放弃有关诉讼权利时，行使诉讼权利。 需要说明的是，由于平行进口问题是一个复杂的问题，在目前各国法律没有形成统一意见的情况下，我国并无必要对此作出明确的规定，更何况我国是发展中国家，多数情况下允许平行进口短期内可能是有利的；而留待个案交由审判法院依据民法的有关原则判决即可。 讨论平行进口是否合法，有一个前提，那就是平行进口涉及的产品其本身在国外是专利权人制造或经专利权人许可而制造的。如其系未经授权而制造，这种进口因为是侵犯了专利权人独占的进口权，毫无疑问是不合法的。