一、案情简介

     某智能化公司（以下简称乙方）经招投标程序，成功中标承建某酒店（以下简称甲方）智能化工程，双方于2004年9月15日签订《智能化工程承包合同书》（以下简称“合同”），合同相关约定如下：“第三条合同工期：一、本工程工期共75个工作日，从实际开工日期起至2004年11月25日止，实际开工日期以甲方所发出的书面开工通知书为准；二、施工前各项准备工作，双方应根据本合同第七条规定（第七条乙方责任第1项‘乙方在开工前十天提交施工组织方案、施工进度计划及工程预算清单送交给甲方审核，审核后的上述文件将作为甲方检查监督施工内容和进度及工程量的依据’），分别负责按时完成；三、在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，顺延期限应由双方及时协商并签订协议：2.如因甲方变更部分工程内容，导致乙方不能继续施工者，乙方在收到甲方部分变更内容通知之前停止施工，且工期顺延到乙方收到甲方修改通知之时间段”、“第十二条违约责任及争议解决方式：一、如果是甲方原因造成的乙方不能按期竣工，责任由甲方承担，并工期顺延；二、甲方不得借故拖欠各种应付款项，如在2005年12月31日未付完全部工程款项，则每日按所欠款项的2‰偿付给对方逾期付款违约金”。同年12月3日，双方又签订了一份《会议室智能化工程承包合同书》（以下简称“会议室合同”），会议室合同关于工期约定如下：“本工程工期共40个工作日，以实际开工日期至2005年1月15日止”，其他约定与合同内容相同。

上述合同签订后，乙方依约进场施工。期间，甲方因工程设计变更、增加工程量等原因从2004年11月25日开始至2005年5月9日期间共计发出现场变更通知单16份。变更程序为：甲方发出变更通知单，乙方接到通知单后按报价清单作出变更、增加部分工程的预算，然后再报甲方审批，待甲方审批过后乙方才继续施工，施工完毕后，统一进行竣工验收。

2005年8月19日，甲方在试运行合格后全面接收工程，至2005年8月23日止乙方依约将验收资料全部交付甲方，2006年1月15日甲方制作《工程结算确认书》。2007年乙方通过委托律师发函向甲方追讨工程款，甲方支付部分工程款，2009年1月3日，在乙方催促下，甲方又支付部分工程款，但仍未付清。

乙方于2009年7月30日向甲方提起诉讼，请求甲方依约支付工程款及违约金。诉讼期间，甲方提起反诉，请求乙方支付逾期竣工违约金。就该甲乙双方的建设工程施工合同纠纷案，乙方委托广州金鹏律师事务所彭晓伟律师作为其诉讼代理人。一审佛山市顺德区人民法院审理，案号为：（2009）顺法民二初字第03195号，二审佛山市中级人民法院审理，案号为：（2010）佛中法民二终字第611号。

二、争议焦点

诉讼中，甲乙双方对于工程款数额及逾期付款违约金总额没有异议，主要的争议焦点是：乙方是否逾期完工以及逾期完工违约金的计算。

三、代理意见

（一）甲方律师代理意见

1、合同约定，智能化工程依约应该在2004年11月25日完工，而实际竣工日期是2005年8月23日，逾期完工270天，延期完工违约金540000元；会议室合同约定，会议室智能化工程依约应该在2005年1月15日完工，而实际竣工日期是2005年8月20日，逾期完工215天，延期完工违约金430000元，合计逾期485天，延期完工违约金970000元。

2、即使存在甲方变更、增加工程行为，但根据合同第三条第2款约定：“在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，顺延期限由双方及时协商并签订协议。如因甲方变更部分工程内容，导致乙方不能继续施工者，乙方在收到甲方部分变更内容通知之前停止施工，且工期顺延到乙方收到甲方修改通知之时间段。”第一，只有变更部分工程的情况下可以顺延，增加工程不能顺延，七份变更工程签证从发出到签收累计43天，最多只能顺延该43天；第二，必须是双方协商并签订书面协议方可顺延，然而本案双方并未签订延期书面协议，因此，不能顺延工工期。

（二）乙方律师（笔者）代理意见：

1、一审中，笔者坚持认为，工程系因甲方原因而延期竣工，根据合同约定，责任由甲方承担，乙方不应承担逾期完工违约责任。

    导致工程延期完工均系甲方原因，包括：①施工开始后，甲方多次发出变更设计和增加工程的通知，甚至在合同约定的竣工日期之后，还发出了多份增加和变更工程的现场通知；②甲方拖延对变更及新增工程的施工组织方案、工程预算清单等的审核，导致乙方就新增、变更工程迟迟无法开工；③乙方工程施工的前提是甲方酒店及会议室的基本建设和装修完工并完成通电布线施工，否则作为下一道工序，乙方无法施工。施工期间，多次因为甲方的其他装修队伍没有完成装修工作，导致乙方无法开工。

    2、二审中，针对一审法院关于可顺延工期与延误工期对比的计算错误之处，笔者在坚持一审代理意见的同时，提出了如下代理意见：

（1）退一步说，即便认为有逾期完工，也不应当由乙方承担485天的逾期完工责任，因甲方原因导致工期延误，工期可以顺延，应当扣除可合法顺延的天数。

首先，实际竣工日期并不是2005年8月20日和8月23日，根据乙方签字确认的竣工验收报告显示，2005年8月19日两工程均已竣工验收，即延期天数仅为480天。

其次，可合法顺延工期天数应当包括两个部分：

第一，是因工程量及工程难度的增加需要顺延的工期天数。依照司法实践惯例，按比例原则，参照合同工期以及合同造价来计算完成变更及增加部分工程所需要的时间。在本案中，根据合同约定，涉案两个工程总造价为2198000元，总工期为115天，该总造价除以总工期得出日工程量为19113元，另外，双方共同确认增加工程部分的工程款为205218.48元，由此，可以折算出上诉人因工程量及工程难度的增加需要合理顺延的工期天数为11天；

第二，是甲方向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的累计时间段。

①2004年10月15日发出变更设计通知书至2005年1月15日审批，合法顺延102天；②2004年11月25日发出传真件至2005年1月15日审批，合法顺延51天；③2004年12月9日发出现场通知至2005年1月15日审批，合法顺延37天；④2004年12月17日发出变更设计通知书至2005年1月15日审批，合法顺延29天；⑤2004年12月21日发出现场通知至2005年1月15日审批，合法顺延25天；⑥2004年12月28日发出现场通知至2005年1月15日审批，合法顺延18天；⑦2004年12月29日发出现场通知至2005年1月15日审批，合法顺延17天；⑧2005年1月6日发出现场通知至同年1月14日审批，合法顺延8天；⑨2005年1月13日发出现场通知至同年1月14日审批，合法顺延1天；⑩2005年1月29日发出现场通知至同年2月1日审批，合法顺延3天； eq \o\ac(○,11)11 2005年2月20日发出现场通知至同年2月28日审批，合法顺延8天； eq \o\ac(○,12)12 2005年2月26日发出现场通知至同年3月23日审批，合法顺延26天； eq \o\ac(○,13)132005年3月25日发出现场通知至同年4月25日审批，合法顺延31天； eq \o\ac(○,14)142005年4月5日发出现场通知，至同年4月25日审批，合法顺延21天； eq \o\ac(○,15)152005年4月13日发出现场通知至同年4月25日审批，合法顺延12天； eq \o\ac(○,16)162005年5月9日发出现场通知至同年7月8日审批，合法顺延63天，以上16项累加可合法顺延工期为452天。

因此，合计可合法顺延天数为11＋452＝463天。从480天中扣除该463天，实际逾期完工只有17天。

（2）再退一步说，甲方发出的17份变更增加工程函件中，有16份是在合同约定的竣工日期之后发出，最后一份迟至2005年7月8日才发出，却要求乙方按约定的竣工日期在2005年1月5日前完工，这显然是不可能的。甲方在约定的竣工日期之后发出增加、变更通知单的行为可以视为是要求变更合同的邀约，而乙方作出预算并实际施工的行为可以视为是承诺，即可以认定甲乙双方协议一致对约定的竣工日期予以变更的行为，应以甲方最后一次审核确认增加变更工程预算之次日加上增加工程量及工程难度所需增加时间作为合同变更后约定的竣工日期。具体到本案中，应当以2005年7月9日起加上11天增加工程量所需增加的时间即2005年7月20日作为变更约定的竣工日期，相对2005年8月19日的实际完工日期而言，也只是延期30天。

四、法院判决

（一）一审法院判决

1、就欠付工程款问题：一审法院判决甲方应向乙方支付工程款及投标保证金共计256618.48元，以及2006年7月1日起至2009年7月28日的逾期付款违约金236618.48元；从2009年7月29日至本判决确定还款之日止每日按所欠款项的2‰计付逾期付款违约金。

2、就延期完工问题：一审法院认定，因甲方增加、变更工程导致工期延误的，工期可以相应顺延，根据可以顺延工期天数与实际延期完工天数的对比，确定是否有逾期完工事实以及逾期完工天数。

对于实际延期完工天数，一审法院认可甲方意见，认定两个工程实际延期完工天数合共485天。

对于可以顺延工期的天数，一审法院认定：第一，根据合同“如因甲方变更部分工程内容，导致乙方不能继续施工者，乙方在收到甲方部分变更内容通知之前停止施工，且工期顺延到乙方收到甲方修改通知之时间段”和“乙方在开工前十天提交施工组织方案、施工进度计划及工程预算清单送交给甲方审核，审核后的上述文件将作为甲方检查监督施工内容和进度及工程量的依据”的约定，可见，乙方在开工前（包括变更设计及增加工程）是必须提交工程预算单交给甲方审核方能施工，据此可认定，甲方在向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段应当作为乙方合法顺延工期的期限。第二，因增加或变更工程导致工程量及工程难度增加需要延长工期的天数，由于乙方当时没有向甲方提出顺延工期的延长工期申请，双方又没有就乙方需要顺延工期的期限达成协议，而且乙方没有向一审法院提出工期鉴定的申请，一审法院对此部分可以顺延工期天数无法确认，不予认可。因此，一审法院认定仅以甲方向乙方发出变更设计或增加工程之通知至甲方审核乙方提交的预算单期间的时间段来计算乙方可合法顺延工期的天数。根据16份增加、变更工程的通知单，一审法院的具体计算方式如下：①甲方于2004年10月15日发出变更设计通知书、2004年11月25日发出传真件，同年12月9日、12月17日、12月21日、12月28日、12月29日、2005年1月6日、2005年1月13日各发出现场通知一份，被告均在2005年1月14日或同年1月15日予以审核，由于上述变更设计及增加工程均属于施工合同项下的分项目，一审法院确认以甲方2004年10月15日最早发出变更设计至甲方2005年1月15日审批之时间段102天作为上述变更设计及增加工程所需合法顺延的天数；②甲方于2005年1月29日发出现场通知，于2005年2月1日予以审批，合法顺延的工期天数为2天；③甲方于2005年2月26日发出现场通知，于2005年3月23日予以审批，合法顺延天数为26天；④甲方分别于2005年3月25日、同年4月5日、同年4月13日发出现场通知，同年4月15日发出工程业务联系单，于同年4月25日予以审批，合法顺延天数为13天；⑤甲方于2005年5月9日发出现场通知，于同年7月8日审核，可合法顺延工期天数为63天。以上合计乙方可合法顺延工期天数为206天。

乙方实际延期完工天数485天减去乙方可合法顺延工期天数206天，确定乙方应承担逾期完工279天的违约责任，因此，一审法院判决乙方向甲方支付迟延竣工违约金558000元。

（二）二审法院判决

第一，关于实际竣工时间问题，乙方就涉案两个工程，均于2005年8月19日提请验收合格，甲方于次日确认初验合格，因此，两个工程均应当以2005年8月20日作为涉案工程的实际竣工日期。

第二，合同第三条后段关于“顺延期限应由双方及时协商并签订协议”之约定为当事人提供了相应的行为指引，当事人采取约定方式的，可得固定证据、避免日后发生争执等效果，但相关合同条款并无明确当事人未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果，故甲方以此为由要求不能顺延工期的主张不予采纳。

第三，甲方在合同约定的工期内及工期届满后，继续性地提出增加、更改工程等要求，却要求乙方依合同约定完成工程竣工验收，对于乙方的合同义务过于苛求，且非现实，故应以乙方收到甲方最后一份修改通知之次日即2005年7月9日，作为核定乙方逾期竣工的起算时间点，计至涉案工程实际竣工日2005年8月20日，两合同项下各逾期43天，合计逾期竣工天数为86天。

因此，二审法院判决变更一审法院第三项乙方向甲方支付迟延竣工违约金558000元为172000元。

五、办案总结

本案中，工期顺延的认定和计算问题作为本案的最大争议焦点，双方当事人均提出不同看法，而二审法院和一审法院也作出了不同的判决，由此可见，大家对此问题的认识存在很大差异。

（一）关于工期是否可以顺延的问题。

首先，笔者认为，一、二审法院对于“因甲方原因增加、变更工程的，工期可以顺延”的认定是合法、合情、合理的。

其次，二审法院判决中写到“相关合同条款并无明确当事人未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果，故甲方以此为由要求不能顺延工期的主张不予采纳”，此话值得深思，从另一个角度来理解，如果甲乙双方当时在合同中明确约定了“未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果”，则本案中，乙方是否就要因为其没有就工期顺延与甲方达成书面协议，而承担工期不能顺延的后果呢？

笔者认为，《合同法》第278条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”是对工期顺延的原则性规定，基于公平原则，在发包人自身原因导致施工无法正常进行或增加工程量的情况下，发包人不能要求承包人仍然在原约定的竣工日期期限内完工，工期应当顺延。并且，应当注意的是，该第278条并没有说“合同另有约定的除外”，说明不能以约定的方式排除承包人要求工期顺延的权利。因此，合同如有“工期顺延需要承包人向发包人申请并经发包人审核同意”之类的关于工期顺延确定方式的约定，也应当解读为当事人之间固定证据、避免日后争议的一种建议方式，而“未采取前述方式即产生不予顺延工期之法律后果”的约定则应当认定为无效，即只要乙方能举证合同履行过程中，出现了甲方自身原因导致工期顺延的情形的，无论乙方是否采取了合同约定的方式固定证据，不影响日后乙方要求工期顺延的权利。

（二）关于工期顺延天数的认定。

参考以往的案例以及最高院公报的案例，在工程实际是延期完工而同时又有工期可以顺延的情形出现时，并不会因为工程实际延期完工就当然认定承包人逾期完工，也不会因为发包人有增加、变更工程、不及时提供原材料、设备等情形，就当然认定无论工程延期多久，责任都由发包人承担，大都还是以比较工期延期完工天数和工期顺延天数的方式来认定工期是否逾期完工，此种方式符合公平原则。

但本案与以往司法实践中很多案例发包人是在合同约定工期内发出增加、变更通知有所不同，本案中，甲方增加、变更通知几乎都是在合同约定的竣工日期之后发出的，因此，笔者在二审代理意见，中提出关于顺延工期天数计算的新思路，认定双方行为系协商一致变更约定的竣工日期，从而大大简化了对于逾期天数的计算。

二审法院采纳了这样一种新的思路，从计算方法角度来说，省略了对于工程延期和工程顺延的重复部分分别进行计算然后再相减抵消的重复工作，大大简化了计算的繁琐程度；从法律的角度来说，甲方在原合同约定的竣工日期之后还发出修改通知，当然不可能要求乙方在甲方发出修改通知之前就完成其修改部分的工程内容，所以甲方在原约定的竣工日期后还发出修改通知的行为，应当视为变更工程范围和变更竣工日期的意思表示。因此，此种计算思路，既能简化计算方法，又具有合法性，值得在司法实务操作中推广使用。

但笔者认为，二审法院的此种计算思路还有遗漏之处，因为将甲方最后一份修改通知之次日作为应当竣工日期的期限，即要求乙方对于甲方最后通知修改部分的工程内容应当在一天之内完成，不一定合理的。因此，笔者建议，应当根据比例原则，计算出完成最后通知修改部分的工程量所需的工期天数，在最后发出修改通知之日基础上再推迟前述所需工期天数，作为应当竣工日的期限，即计算逾期竣工的起算时点。就本案而言，鉴于最后修改通知部分的工程量并不大，认定所需工期为一天，即以最后一份修改通知之次日作为逾期竣工的起算时点是合理的。

（三）关于案例引发的几点思考

司法实践中，因发包人增加、变更工程导致工期延期完工而引发关于工期顺延的认定和工期延期完工责任承担争议的案例比较多，通过对本案例的分析，笔者有以下几点思考和总结：

1、在签订合同时，尽量明确可以顺延工期的情形和工期顺延的计算方式，以免在履行过程中产生争议。建议参照建设部《建设工程承包合同》范本的通用条款规定：“承包人应当在造成工期顺延的情况发生后一定期限内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师应当在收到工期顺延的报告后一定期限内确认，逾期既不确认也不提出修改意见的，视为确认”，特别提醒发包方，类似于“承包方未采取约定方式报告顺延工期即产生不予顺延工期之法律后果”的约定很有可能会被认定无效。

2、在履行合同时，承包方应当及时将工期顺延的报告提交给发包方，并尽量在报告中写明增加或变更部分工程量的工程款和顺延工期天数，以免发生争议后缺少证据；发包方应当及时审核承包方的报告，对报告置之不理并不能产生不认可工期顺延的效果，反而有可能在争议产生后，法院或仲裁委直接认可承包方报告中关于工期顺延的天数。