非公有资本投资经营公用事业和基础设施在全国许多地方已实践多年。最近国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》进一步明确允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域，其中包括允许进入垄断行业和领域、公用事业和基础设施领域。可以预见，非公有资本投资将掀新高潮。此等行业和领域关乎社会公共利益，有的甚至属自然垄断行业，进入后的市场竞争性减弱或消失，因此应在市场进入时通过公开招投标体现其市场竞争性。项目由于投资巨大，经营期限长，一般以项目公司形式去实施。而中标前项目公司尚未成立，中标人与项目公司的法律关系如何构建和理顺，是政府、招标人、中介服务者和投标人殊应谨慎考虑的问题。

    一、实践中普遍犯的致命错误

    在公用事业特许经营项目招标实践中，不规范或做形式走过场者甚多；有些虽然招标程序很规范，招标组织机构庞大，中介机构齐全，资格预审严格，投标文件完备，评标过程规范，但关于中标人与项目公司的法律关系设计上漏洞颇多，现仅举三点致命的错误。
    （一）关于特许经营合同的签署。通常有两种做法，一是中标人选定后由中标人与政府草签，待项目公司成立后由项目公司与政府正式签订；二是中标人先与政府签订，项目公司成立后，特许经营合同和其它协议（如污水处理项目中的污水处理服务协议）转让给项目公司，中标人在原合同的权利和义务概括性全部转由项目公司享有和承担。这种安排在招标文件中已经明确，项目公司成立后，有的由中标人与政府两方，有的由项目公司、中标人、政府三方签订合同转让协议，有的甚至连协议都没有，仅由项目公司或政府出一份确认函，确认项目公司享有中标人与政府签订的特许经营合同项下的特许经营权和承担相应义务，有的连确认函也没有，认为根据招标文件有关权利诳时所当然地归属项目公司。
    上述安排，犯了一个致命的错误。招标的目的是什么？就是通过公开公平公正招标程序，选择到最有经济实力、最有相关经验的、价格最合理（不一定价格最低）的项目投资者、组织者和经营者，将合同授予它，通过合同赋予特许经营权并设定相关义务和责任，以使项目能按招标人的要求按时竣工运营和按约定的条件为社会提供产品或服务。招标是一种手段，不是目的。上述做法，无论招投标过程多么规范和公正，中标人可能是投标人中最优秀的，但最终结果仍可能有悖招标的初衷。在第一种情形下，草签合同对当事人是否有法律约束力，在此估且不谈，项目公司成立后与政府正式签订了合同，权利由项目公司享有，义务和责任由项目公司承担，中标人不是合同当事人，无需承担任何义务和责任。在第二种情形下，虽然将特许经营权和义务赋予了中标人，但项目公司成立后权利义务已转让给了项目公司，中标人也不再是合同的主体了，它充其量只是项目公司的股东而已。无论是采用外商独资，中外合资或合作，或是纯内资形式组建的项目公司，均是有限责任公司，股东只以其在认缴的注册资本为限对公司承担责任。中标人在投标文件中承诺的项目进度、工程质量标准、运营标准、产品或服务标准如果无法实现，只能追究项目公司的责任，在法律上难以追索中标人。而项目公司是一家新设的公司，抗风险和承担责任的能力都极有限。尤其是在建设期，风险更大。尽管政府可依法追究项目公司违约责任，甚至可终止合同，但那绝非政府所愿。在实践中，有些投标人在研究了投标文件的漏洞后，为了中标，明知做不到的却在投标文件中大胆承诺，在项目实施过程中项目公司再与政府协商修改合同，政府如果重新招标或将项目转给他人，往往受时间和其他客观因素的制约，在许多情况下政府不得不作出让步，被人牵着鼻子走，苦不堪言。
    （二）关于项目公司的股东。招标文件通常规定，投标人可以是单独的实体，也可以是联合体，中标人将组建独立的项目公司实施项目。对项目公司的注册资本总额或与投资总额的比例通常作了要求。这些规定并没有错，但有漏洞，根据现行法律，除外商独资企业可以由单一的一个股东外，中外合资企业、中外合作企业、内资有限公司均需2个或2个以上的股东，一家公司单独投标并中标，除非它是外国公司，否则必须找合作伙伴，合作者的股权比例如何，权利义务如何划分，由于招标文件没有限制，投资者之间可协商确定，有的项目中标人只占很少股份，政府完全失控，而除中标人外的其他新投资者的情况，招标人、政府或招标代理机构在之前毫无所知，很可能是很不理想的投资者。资格预审和招标文件对投标人设定的一系列条件此时已毫无意义。即使是联合投标，如果对股权比例不明确，或者是否允许增加其他投资者，也会存在同样问题。
    （三）关于项目公司的股份的转让。不少招标文件忽略了对招标人转让其在项目公司股权设定限制。公司股东可以依法转让股权，这是股东的法定的权利，如果招标文件没有限制，意味着中标者在项目公司成立后随时有权转让其股权，投机者有可乘之机。无资质、无业绩但欲进入一某项目的公司借用有资质、有业绩的大公司投标，中标后再转让项目公司股权给无资质、无业绩的公司的例子屡见不鲜，就是钻了这空子，致使招标人和政府十分被动。

    二、中标人与项目公司法律关系的构建

    如何理顺中标人与项目公司的法律关系，防止上述弊端，招标文件和其它有关文件应该深思熟虑、精心设计。根据本人担任众多项目法律顾问的经验，现提出两种安排供参考和批评。
    （一）定标后不直接与中标人签订特许经营合同，而是签订一份项目中标合同。合同的要点如下：
    1．中标人应根据有关法律和法规于本中标合同书签订后一定时间（如15个工作日）内在何地注册成立一家项目公司。对项目公司的名称、注册资本最低额、股东的构成、股权比例、中标人应占股权比例、出资时间、出资额、股权转让限制等作出规定。如果项目分阶段建设并允许注册资本分期投入，也作出明确的约定。如果是联合体投标的，可以约定不允许增加投资者，如果是外国公司单独投标也可以不允许增加投资者，其他情况下应允许按照公司法和其它法律的规定增加投资者作为项目公司的股东，但新的投资者（1）资格应符合中国法律、法规的规定（招标人有特别要求的应明确）；（2）须认可招投标文件和中标人所做的全部投标行为并与中标人对招标人承担连带责任；（3）在项目公司的全部股份不得超过项目公司总股本的一定比例（如20%），并且具体比例应符合工商行政管理部门的有关规定。
    2．项目公司的章程和股东之间达成的任何合同、协议的内容均不得违背招投标文件和本中标合同的内容或宗旨。甚至可以规定项目公司章程应经招标人事先审核认可。
    3．约定项目的总投资和资金筹措。项目建设、运营、维护所需的全部资金由中标人和项目公司其他股东负责解决。除非项目非常特殊，一般应允许以项目公司名义融资部分资金。笔者看到有一项目的招标文件规定项目所需资金必须是中标人自有资金，项目在竣工验收前不得以项目公司名义融资或提供担保。这实在是要求过苛，增加资金筹集的难度和成本，同时也增加了招标失效的可能。对于大型投资项目，不管投资者经济实力有多大，资金来源除投资者自有资金外，均会以项目公司名义或以项目公司资产或权益外担保向金融机构融资。可以约定除注册资本外，项目建设所需的其他资金可由项目公司向金融机构借款解决，如果金融机构要求项目公司股东对部分或全部借款提供担保，项目公司股东将提供担保。如果项目公司未能向金融机构及时贷到足够的资金或贷款条件不合理，或者如果项目总投资超出预算，各股东应按其所占注册资本比例增加注册资本并及时投入，以确保满足项目建设资金的需要。中标人和项目公司其他股东对项目总投资额承担连带出资责任。
    4．对项目的建设进度作明确约定，这通常是政府特别关注的。为了政府预期目标能实现，可约定中标人和项目公司其它股东对项目公司按上述日期完成项目的建设承担连带保证责任。
    5．如果招标人对中标人还有其他要求的，可一并约定，如对中标人向招标人提交银行的履约保函作出约定并附投标保函的格式。再如中标人确保在项目公司获发营业执照之日起一定时间内，项目公司将向招标人支付一定金额的前期开发费，作为招标人完成项目前期工作以及项目的前期开发费（包括有关招标的费用）的补偿。
    6．招标人和中标人双方在签署合同之后，如果出现下列情形之一，招标人有权要求兑取中标人提交的投标保函的金额作为违约金，并取消中标人的中标资格，解除中标合同，同时有权向其他中标候选人授予中标人资格，中标人不得有任何异议：（1）中标人未能按照本合同的约定注册成立项目公司；或（2）中标人未能按时缴足项目公司注册资本；或（3）项目公司未能依照中标合同约定的时间内向招标人支付前期开发费；或（4）项目公司未能依照本中标合同约定的时间内提交银行履约保函；或（5）项目公司没有按合同约定的时间内签署特许经营合同和有关合同及附件，而并非因政府部门无理拖延或不可抗力事件所致。
    7．特许经营合同及需以项目公司名义实施的合同（如污水处理项目中的污水处理服务协议）在项目公司成立后签署，但为防止政府或项目公司日后对合同条款不能达成一致，政府和中标人双方对特许权经营合同和有关合同及其附件签订项目中标合同之前应进行认真及充分的讨论，对其实质性内容已达成了一致意见，在签署中标合同时一并确认文本并作为附件。双方承诺和确保经确认后的特许经营合同及有关合同文本及其附件，非经双方一致书面同意，均不得提出实质性的修改。中标人确保项目公司营业执照签发后（如7天内）与招标人签订特许经营合同及附件，按照招标文件、特许经营合同和相关合同及附件所规定的责任和义务以实施项目。
    （二）另一种安排是，定标后政府与中标人签订特许经营合同，并同时对设立项目公司作详细约定（要点与上述第一种方式相似），项目公司按约定条件成立后，允许将特许经营合同转让给项目公司，但同时中标人向政府出具履约担保书，明确中标人在投标文件的承诺对中标人仍有约束力，而且中标人对项目公司履行特许权合同及其他有关合同、附件承担连带保证责任。这种安排令中标人与项目公司的法律责任捆在一起，中标人不能因转让特许经营合同而逃脱其责任。这一安排简单方便，但如果要求中标人对项目公司的所有义务均承担连带责任，对中标人无疑是一个沉重的负担，尤其是项目公司的债务责任、某些具体运营责任、合同终止时对项目移交责任等，一概需中标人承担连带责任，有悖公司股东责任有限原则及商业投资惯例，会吓怕投资者而难以吸引更多更有实力的投资者来投标。中标人应在多大程度上承担责任应因具体项目而异。一般而言，在建设期，中标人的责任应较严，运营后的责任可以减弱。
 
    上述两种方法切忌生搬硬套，应根据具体项目的具体情况灵活处理。招标文件（包括合同）及各方当事人的法律关系的安排，应综合考虑各方利益，科学、合理地设定，项目才可能成功。