商品房是由房地产开发企业建设并出售的房屋。作为一种营销手段，销售广告和宣传资料在商品房买卖中被广泛运用。开发商通常会在销售广告和宣传资料中对其所销售的楼盘生活、交通、教育等配套设施进行宣传，营销中心通常会设有区位图、项目沙盘和样板房对其所销售的房屋进行介绍、宣传和展示。然而，商品房买卖合同基本是由开发商提供的格式合同，销售广告和宣传资料中许多说明和允诺没有订入合同之中。因此，由商品房销售广告引发的纠纷在现实中大量存在。
在商品房销售广告内容未写进商品房买卖合同的情况下，销售广告的内容能否视为合同要约，直接决定其是否能构成合同内容，以及当实际交付使用的房屋与之不符，开发商是否应当承担违约责任。本文拟对销售广告视为要约的实务认定做一些探讨。
一、相关法律适用
《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条作出了进一步的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，该条所说的“广告”是指商业广告，“商品房销售广告”是指广义上的广告，包括媒体广告，如报纸杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示；等等。商品房销售广告中的“说明和允诺”是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售房宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。“相关设施”包括商品房的基础设施和相关配套设施。
根据上述规定，商品房的销售广告内容如果没有载入商品房买卖合同，一般是要约邀请，对双方当事人没有合同约束力。只有在符合以下三个条件的，销售广告中所作的说明和允诺将视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任：第一，该说明和允诺就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作；第二，该说明和允诺具体确定；第三，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
二、实务认定与案例参考
针对上述三个条件，以下分别列举肯定与否定两个案例供参考。
（一）宣传资料中所作的说明和允诺针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，且对合同的订立有重大影响，才能视为要约。
在（2017）湘01民终3585号上诉人王亚萍与上诉人长沙复地房地产开发有限公司（以下简称复地公司）房屋买卖合同纠纷一案民事判决书中，长沙市中级人民法院认为：复地公司在向王亚萍发放的《复地·外滩十六铺C#、D#栋商铺概况》等楼盘宣传资料中，以图文结合的方式，明确承诺楼盘将打造成集万豪酒店、5A甲级写字楼、泛会所商业为一体的国际商务属性滨江高端住区，并明确涉案商铺与西面的五星万豪酒店及甲级写字楼约50米距离等等，上述宣传资料对楼盘开发规划范围内（包括一期、二期）建筑物及商业配套进行了明确具体的说明和允诺。且从一般人的认识判断而言，高端酒店、甲级写字楼、泛会所等楼盘功能配套设施，是影响楼盘商铺定价的重要因素，直接关系到买房人对商铺价值的预估，进而影响到商铺购买意向，本案王亚萍便是基于复地公司的上述宣传承诺，才最终决定接受商铺定价并签订购买合同，故上述宣传资料依法应当视为要约，成为合同内容。
在（2017）苏民申2229号再审申请人刘复兴与被申请人昆山世界名人城房产开发有限公司（以下简称名人城公司）商品房预售合同纠纷一案民事裁定书中，江苏省高级人民法院认为：虽然刘复兴提供的规划图、沙盘模型照片等证据显示名人城公司开发的案涉小区毗邻淀山湖，但淀山湖水域系案涉小区的外部环境，不在名人城公司商品房开发的规划范围内，淀山湖湖水能否恢复不为名人城公司所控制。据刘复兴提供的通话录音，名人城公司工作人员亦多次陈述淀山湖水域属于政府规划安排，并无证据证明名人城公司在政府规划之外对刘复兴作出恢复淀山湖湖水的特别承诺。至于名人城公司广告折页中载明的“别墅最近处与湖岸距离不足百米，站在别墅露台之上，远可观64平方公里龙池湖水波光粼粼”等描述，是名人城公司对小区外部环境的概括宣传，并未指向小区内所有或每一栋房屋，更非专门指向刘复兴所购房屋。据此，名人城公司对淀山湖的宣传不符合上述司法解释规定的应当视为合同内容的条件，刘复兴关于相关宣传与口头承诺构成合同内容，名人城公司违约的主张缺乏法律依据，不能成立。
由上可见，开发商在商品房开发范围内所作的说明和允诺才可能视为合同要约，因为开发商不能对其规划范围外的房屋及相关设施通过合同予以确定，也无法控制决定其实现。也有裁判文书认为，宣传广告足以让购房者相信是在开发规划范围内，应视为“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。
（二）具体确定的说明和允诺才能视为要约。
在（2018）苏01民终6377号上诉人陶军与上诉人南京海峡城开发建设有限公司（以下简称海峡城公司）房屋买卖合同纠纷一案民事判决书中，南京市中级人民法院认为：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，海峡城公司的宣传资料以及销售人员关于样板房的讲解，在内容上具体确定，与双方签订的《装饰装修标准确认书》中有关入户花园的约定基本相符，对涉案合同的订立有重大影响，应当视为要约，并应作为该合同的附件内容。海峡城公司认为系要约邀请的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
在（2019）渝民申931号再审申请人于道勇、王思英与被申请人重庆玖阳房地产开发有限公司(以下简称玖阳公司)房屋买卖合同纠纷一案民事裁定书中，重庆市高级人民法院认为：虽然于道勇、王思英主张，在销售商品房时，玖阳公司的宣传单承诺在该小区要修建高尔夫球场，且玖阳公司的《关于广告宣传拓新.香国城高尔夫球场有关问题的回复》中，明确了高尔夫球场的启动时间，但双方签订的《重庆市商品房买卖合同》并未约定在该小区修建高尔夫球场，且根据双方签订的《补充协议》约定：“甲方(玖阳公司)就所售房屋及物业所在小区作的宣传、广告资料、沙盘、模型、样板间等所展示的物业状况不能作为合同的内容或补充，仅作参考，最终以实际交付物业状况为准。”因此，玖阳公司关于修建高尔夫球场的宣传及承诺不能视为合同内容，应以最终交付的物业状况为准，于道勇、王思英主张玖阳公司承担未建高尔夫球场的违约责任的请求与双方的约定不符，其请求不能成立。
由上可见，销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺具体确定才可能视为要约，而是否具体确定，通常需根据案件事实情况进行判断。
（三）宣传资料中所作的说明和允诺应对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
在（2019）湘民申3358号再审申请人株洲宏桥房地产开发有限公司（以下简称宏侨公司）与被申请人龙文康、邹冬梅房屋买卖合同纠纷一案民事裁定书中，湖南省高级人民法院认为：本案宏桥公司通过自身新浪官方微博和各类媒体发布的销售广告、宣传资料宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”，该宣称对涉案房屋买卖合同的订立及房屋价格明显有重大影响，应当视为合同内容，对双方具有约束力。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”宏桥公司在明知没有进行复式楼报建的情况宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”，且标高价格出售，二审法院认定宏桥公司的行为构成欺诈销售，应当承担违约责任，并无不当。
在（2019）吉民申1647号再审申请人孙春珍与被申请人吉林市恒大永盛房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）房屋买卖合同纠纷一案民事裁定书中，吉林省高级人民法院认为：一方面，仅仅依据“赠送2000元/㎡装修”的表述，不足以明确装修的具体内容以及标准，2000元价值的确定亦没有统一标准；另一方面，2000元/㎡精装修的广告表述，仅是恒大品牌、售价5388元/㎡起价、交通及配套设施、价款支付方式等广告内容整体之一部分，购房者是否愿意购买，并不取决于装修部分的广告内容，购房者应当综合各方面因素总体判断是否购买，装修部分的广告内容对购房者与恒大公司订立房屋买卖合同虽有影响但不构成重大影响，故对于广告中赠送2000元/㎡精装修应视为要约邀请而非要约，孙春珍关于“赠送2000元/㎡装修”应为要约，属于商品房买卖合同内容的主张，本院不予支持。
由上可见，商品房买卖不同于一般的产品买卖，购房者通常会综合多个因素全面考察，更加谨慎地选择和订立合同，因而法院对于“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的认定也会综合具体情况。
上述只是部分观点和案例的列举，在实践中，由于对“开发规划范围内”“说明和允诺具体确定”“对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响”的理解不完全一致，另外各案不同的具体的事实情况也可能让法官产生不同的判断，于是法院的认定结果可能存在差别。
三、结语
实践中，有些开发商的销售广告上会载有“资料仅供参考，全部内容仅作为要约邀请，并不构成合同内容，双方权利义务以最终签署的买卖合同为准”或者在商品房买卖合同及附件中约定“宣传资料仅供参考，不构成要约，所有资料以政府最终批准的文件和买卖合同约定及附件约定内容为准”等类似内容。在这种情况下，法院可能会认定该销售广告上的说明和允诺没有具体确定，应以最终合同和交付状况为准，因而不能视为要约。但也有法院会认定该条款系格式条款，不能成为否定宣传内容构成要约的理由。
因此，开发商应依法规范其广告宣传，购房者在购买商品房的过程中，也应理性看待开发商所作的销售广告和宣传资料，挑选适合自己的产品。方如此，才能促进房地产市场平稳健康发展。
