近年来，商品房预售过程中，普遍采取的是首付与按揭贷款组合的付款方式。按揭贷款促进了商品房的销售，加速了房地产开发资金的运转，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的购房者向银行承担保证责任的情况屡屡出现。如何防范为购房者按揭贷款提供阶段性担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。
一 阶段性担保释义
预售商品房按揭贷款的通常做法是：1. 开发商与银行在办理按揭贷款业务前就房产抵押、保证方式等问题达成共识，并签署相关协议。2.购房者与开发商签订《预售商品房买卖合同》后，缴纳一定比例的购房款作为首付款；3.购房者与银行签订借款合同、预购商品房抵押合同，以预购的商品房作为贷款抵押的担保；4.贷款银行与开发商在借款合同中或者在双方另行签订的保证合同中特别约定：在购房者的预购商品房未取得房屋权属证书、房屋抵押手续未办妥前，由开发商对购房者的借款承担阶段性的连带保证责任。5.借款合同生效后，贷款银行按照约定将借款人的购房贷款一次性划入开发商所开立的银行账户中交由开发商支配和使用。6.所购商品房竣工交付使用后，由开发商代购房者按规定办理房地产登记和过户手续，并代购房者到房地产权登记部门办理《房屋所有权证》和(土地使用证》的抵押登记手续，将《房屋他项权证》及其他有关资料交贷款银行保管，贷款银行取得《预售商品房买卖合同》项下房产的抵押权。
如上所述，购房者预购商品房抵押贷款中涉及两个不同阶段的两种不同担保方式，关系到三方当事人，当事人之间存在着四种法律关系。两个阶段以抵押贷款房屋取得《房屋所有权证》，办妥抵押登记手续取得他项权证为分界点，自借款合同生效之日至抵押登记手续办妥，贷款银行取得《房屋他项权证》止，开发商对购房者借款承担连带保证责任；贷款银行取得《房屋他项权证》后，购房者与贷款银行间抵押合同约定的抵押权设立，开发商与贷款银行间保证合同所附解除条件成就，开发商连带保证责任解除。在上述阶段性保证加抵押担保的法律关系中，存在三方当事人——借款人(抵押人、购房者)、贷款人(债权人、抵押权人)及保证人(开发商)。在这三方当事人间产生了四种法律关系，一是购房者与开发商之间的买卖合同关系；二是购房者与贷款银行之间的借款合同关系；三是购房者与贷款银行之间的抵押合同关系；四是开发商与贷款银行之间的保证合同关系。通过两个阶段的紧密衔接，开发商阶段性担保与购房者抵押担保相结合使得贷款银行的债权获得了不间断的保障。
二 开发商阶段性担保涉诉原因分析
承担阶段性连带保证责任风险可以说是开发商在房屋按揭中遭遇的最常见最普遍的风险。通常，银行会依据与开发商签订的合作协议设置固定的账户，要求开发商将相应比例的保证金打入此账户中，以承担不可撤销的连带保证责任。具体说来，导致开发商承担连带保证责任的原因主要有以下几方面：
（1）因购房者与开发商之间《预售商品房买卖合同》的纠纷，导致购房者不完全履行借款合同。购房者与银行签订借款合同的前提是购房者与开发商签订了《预售商品房买卖合同》，购房者为支付部分购房款履行《预售商品房买卖合同》而向银行申请按揭贷款。一旦购房者就房屋交付的时间、质量等问题与开发商发生纠纷，购房者就以开发商房违反《预售商品房买卖合同》为由，不履行向银行按期还贷的义务。此时，若购房者拖欠多期银行贷款，银行即会选择要求开发商承担阶段性担保义务，开发商不得不代为偿还购房者拖欠本息。
（2）因购房者自身主观或客观的原因而不履行还贷义务。有的购房者可能恶意骗贷，主观故意不偿还银行贷款；有的购房者因房地产行情变动等原因，不愿再继续偿还按揭贷款；有的购房者因工作调动等原因，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因下岗等经济状况恶化，无力偿还按揭借款等等。无论购房者因何原因不履行还贷义务，基于效率考虑，银行通常会直接要求开发商承担连带保证责任。
（3）房屋所有权证办理条件成熟后，因购房人对房产证的拖延办理导致开发商需继续承担阶段性担保责任。期房按揭中，房屋抵押登记办理完毕时，开发商的连带保证责任才能终止。而房屋产权证、房屋抵押登记的办理需要购房者的积极配合。而实践中，一些购房者会因对房产证的法律地位不够重视，或为了拖延支付相关税费，或因房价下跌意欲退房等种种原因而不予以配合，长期拖延办理房产证，导致房屋抵押登记迟迟无法进行，一定程度上导致了开发商的阶段性保证责任期限延长，增加了开发商承担保证责任的风险。
无论何种原因，开发商承担阶段性连带保证责任都源于银行对借款合同解约权的消极行使。通常，借款合同中银行与购房者约定了当购房者不履行还款义务致使解约情形出现时，银行有权行使解约权，从购房人处收回房屋或是将房屋拍卖。但事实上，银行收回房屋或将房屋拍卖会面临种种困难，遭遇种种阻力，并要支出相关费用，如遇房价下跌，房屋拍卖价款亦可能不能足额偿还贷款本息。而要求开发商承担担保责任从而扣除相应的保证金额来抵偿银行相应贷款本息大大提高了效率，降低了银行的风险，从而成为了银行面对购房者违约的最佳选择，但却加大了开发商的风险。开发商承担阶段性保证责任后，为挽回损失，通常会起诉购房者要求解除《预售商品房买卖合同》，由购房者承担违约责任。
三 阶段性担保涉诉争议焦点与法律适用
司法实践中，开发商承担阶段性担保责任涉及的诉讼主要分为以下三类：一是开发商违约，购房者起诉要求解除《预售商品房买卖合同》，在案件审理过程中，《预售商品房买卖合同》解除的，购房者与银行间借款合同一并解除，银行或购房者要求开发商对贷款本息承担连带清偿责任或清偿责任。二是购房者未履行还款义务，开发商向贷款银行承担阶段性保证责任后起诉要求解除《预售商品房买卖合同》，追究购房者违约责任。三是《预售商品房买卖合同》解除后，银行起诉要求解除借款合同，由开发商对贷款本息承担连带清偿责任，开发商未能清偿的，银行可就抵押房屋行使抵押权。在上述案件诉讼过程中，法庭审理的争议焦点主要集中于以下几点：一、开发商与银行间保证合同关于保证期间的约定是否有效，保证期间如何确定；二、抵押预告登记的效力，银行能否就涉诉房屋行使抵押权；三、开发商阶段性担保的范围，开发商是否享有先诉抗辩权，要求银行先行就购房者抵押房屋受偿。在司法实践中，一些法院间就上述争议焦点存在分歧，现本文尝试将相关法律问题予以厘清。
（一）保证期间的认定
开发商阶段性担保的特点在于阶段性。开发商与贷款银行通常在保证合同中约定，以办理完毕房屋产权证及房屋抵押他项权证为界，开发商只在《预售商品房买卖合同》、借款合同生效后，房屋产权证、他项权证办理完毕前对购房者银行贷款本息提供连带责任保证。因为此类约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限，似乎违背担保法中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定，一些法官因此不认可该类保证期间的约定的效力，视为没有约定，将保证期间认定为主债务履行期限届满6个月，无论房屋产权证及他项权证办理与否均要求开发商对购房者未清偿债务承担连带保证责任。
现实中，有相当数量的办理按揭贷款的购房者在开发商按期交房并通知其办理房屋产权登记手续的情况下，迟延办理或根本不办理房屋产权登记手续，且收房后不依约按期还贷。在此情形下，一些法官认为，开发商阶段性保证责任的期间在保证合同中已约定至银行取得他项权证之日止，在购房者不办理产权证，银行未取得他项权证的情况下，开发商的连带保证责任并不能因商品房由期房转变为现房而免除。
笔者认为，上述观点对开发商有失公平，也不符合《合同法》和《担保法》的立法原意。《合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。该条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。开发商承担的仅是开发阶段保证担保，开发商商品房如期竣工，进行了竣工验收备案登记，按期交房并按约通知购房者办理房屋产权登记手续的，开发商已经履行全部合同义务，开发阶段已完成，银行贷款开发商阶段性担保转化为房屋抵押担保的条件已成就，开发商与银行间保证合同解除条件已成就，开发商连带保证责任应终止。购房者或银行无正当理由不予配合或拖延办理的，属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，应视为合同解除条件已成就，开发商不应再承担保证责任。
（二）预告抵押登记效力
预售的商品房由于尚未取得权属证书，无法通过办理房地产抵押登记取得他项权证，贷款银行与购房者通常凭签订的预购商品房贷款抵押合同到房地产登记部门进行预抵押登记，由登记部门在抵押合同上盖章确认。当买受人与开发商签订的《预售商品房买卖合同》被另案认定无效且借款合同被一并解除的情况下，银行能否以抵押权预告登记为依据要求行使抵押权？目前，司法实践中的主流观点是，《物权法》规定的预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，预告登记并不等同于物权登记，在抵押权登记完成前，对银行要求行使房屋抵押权的诉请应不予支持，但银行可要求相关当事人按合同约定承担相应责任。
预售商品房上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。办理抵押权预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对该商品房的处分，但并非对诉争房屋已享有现实的抵押权。银行以抵押权预告登记为依据要求对涉诉房屋行使抵押权，于法无据。在抵押权登记顺利实现之前，银行可通过第三方人保、物保的债权担保方式降低债权清偿风险。开发商提供的阶段性连带保证即为降低银行的收贷风险而设计。阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。当开发商提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就，且该期限届满条件的未成就并非银行造成时，开发商仍应就购房者应付未付贷款本息向银行承担连带保证责任。开发商在承担连带清偿责任后，银行应撤销房屋的预告抵押登记。如开发商怠于履行清偿贷款本息的义务，银行可拒绝办理房屋上设定的抵押权预告登记涤除手续，以保障其债权实现。
（三）阶段性担保的保证范围
《物权法>第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，人的担保与物的担保并存时应优先适用何种担保，首先应区分有无约定，有约定从约定；其次，区分担保物的归属，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以选择就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任。故此，在没有约定情况下，开发商阶段性担保期间仅对购房者提供的物的担保以外的债权承担保证责任。但问题是，预售商品房抵押按揭贷款中，开发商提供阶段性担保，购房者以其预购商品房作抵押并办理了商品房预抵押登记的情形是否属于被担保的债权既有物的担保又有人的担保?预售房屋的预抵押登记是否形成物保?
笔者认为，预售房屋的预抵押登记并未形成物保，抵押权并未设立，银行并不能以预抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。如上文所述，预告登记并不等同于物权登记，贷款银行作为预售商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对商品房办理抵押权登记的请求权，而并非对系争房屋已享有现实的抵押权，并不能依此实现债权。在预抵押登记并不具备债权担保功能的情况下，不能认定预售房屋的预抵押登记形成了债务人自身提供的物保，因此，开发商阶段性担保的保证范围应是全部债权。
实际操作中，银行提供的保证合同的格式条款通常会明确规定如发生购房者连续三期未足额偿还借款本息等事项时，银行有权宣布合同提前到期，行使抵押权或要求保证人承担保证责任；或者要求开发商承诺愿意先于抵押担保对所担保的债务履行连带责任保证，并同意银行从开发商保证金账户中直接划收相关款项等。因人保与物保并存时优先适用的原则是有约定的从约定，因此根据这些条款，只要购房者不按时还款达到约定期限，银行就有权直接要求开发商先承担连带责任保证。通常是购房者连续三个月或累计六个月未按时偿还贷款本息时，开发商需代购房者一次性偿还全部贷款本息、违约金及银行为实现债权的费用，或开发商在接到贷款银行通知书起一定期限内无条件回购商品房，以回购款偿还贷款本息、违约金及银行为实现债权的费用。
总之，开发商的阶段性担保的保证范围是贷款银行对购房者享有的全部债权，其保证责任并未因购房者提供的商品房预抵押登记而减轻。
四、开发商阶段性担保的风险防范
（一）与购房者方面
1、在《预售商品房买卖合同》中约定合同解除条款
为了督促购房者及时归还银行贷款，建议开发商在与购房者签订的《预售商品房买卖合同》中约定或签订补充协议约定，开放商为购房者承担阶段性担保责任期间，购房者违反贷款合同在约定期限内不归还银行贷款的，视同对商品房买卖合同的根本违约，开发商有权解除与购房者的《商品房买卖合同》，并由购房者承担因此给开发商造成的所有损失。
2、重视商品房的产权和抵押权登记的办理
在《商品房买卖合同》中约定合理办证期限及购房者不配合办理产权及抵押登记时或拖延办证时要承担的违约责任。在商品房交付使用后，及时通知购房者提交办理房产证、房屋抵押手续所需资料，积极代理购房者办理各项产权证书。
3、设定反担保
对信用不好或投资炒房的购房者，可要求由第三人或购房者为开发商的保证责任提供反担保，降低开发商为其承担阶段性担保的风险，一旦开发商承担保证责任，可通过行使反担保权利满足自己的权利。
（二）与银行方面
1、约定银行严格审查义务
开发商在与银行的合作协议中应明确约定在购房人向银行提供真实有效的房贷申请材料的前提下，银行应该在约定的期限内认真审查购房者的资金信用等情况，在贷款申请人符合条件的情况下方可向贷款人发放贷款。
2、约定怠于办理房屋抵押登记的违约责任
开发商应在与银行的合作协议中明确约定后者迟延办理房屋抵押登记的违约责任，即银行在收到开发商提供的房屋产权证后在无正当事由的前提下应在约定的期限内及时办理房屋抵押登记，否则，银行就要承担逾期办理房屋抵押登记的违约责任。
