裁判要旨

在涉及组合商标的商标侵权案件中，被控侵权标识往往包含了组合商标中的某一部分。在判断被控侵权标识是否构成近似时，不仅应与组合商标的整体进行比对，还应与组合商标的主要部分进行比对，继而判断是否导致相关公众产生混淆。当组合商标中的文字部分因使用频率较高而具有较强识别性时，使相关公众根据该部分文字标识直接与权利人形成固定联系时，应认定该部分文字标识构成组合商标的主要部分。

案情

上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称永和公司）通过受让方式获得了涉案     注册商标的独占使用权，并可以以自己的名义维权。该商标核定服务类别为第43类：餐馆，自助餐馆，餐厅等，在有效授权期限内。经营过程中，涉案商标及所属公司获得了诸多荣誉，市场影响力较大。神木市天下永和豆浆店（简称天下永和店）成立于2012年9月10日，经营范围为小型餐馆，其经营的店面字号招牌、餐具、室内装潢使用“永和豆浆”字样，整体为， 但店面字号招牌中突出显示了“永和豆浆”字样，其他标识相对很小。2017年6月27日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“永和豆浆”商标无效的裁定。永和公司认为天下永和店侵犯其    注册商标专用权并诉至法院，请求赔偿含合理费用在内的经济损失10万元，并承担本案诉讼费。

裁判

陕西省榆林市中级人民法院经审理认为，由于永和公司的“永和豆浆”文字商标被商标局宣告无效，“永和”并非永和公司专属，“豆浆”为通用名称，因此“稻草人”是涉案商标的显著部分，天下永和店使用的          及“永和”文字抽象图案标识在相同或近似服务不会使公众与永和公司注册商标产生混淆。遂判决驳回永和公司的诉讼请求。

永和公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院经审理认为：尽管永和公司    的注册商标与天下永和店的标识从整体外观具有一定的区别，但    注册商标经过权利人多年全国连锁加盟的使用方式，已经具有较高的市场知名度。该商标组合要素中的“永和豆浆”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，构成该商标的主要部分。天下永和店在使用过程中突出 “永和豆浆”字样，与涉案商标主要部分字、音、义完全相同。同时天下永和店认可使用“永和豆浆”标识是因为其市场的知名度。对于天下永和店使用的圆形图标，该图标并未被突出使用，不能够达到商标识别来源的基本功能。因此被控侵权标识与涉案注册商标构成近似，极易使相关公众产生混淆，天下永和店的行为构成商标侵权，天下永和店辩解“永和豆浆”为通用名称、其使用圆形图为加盟标识以及在先使用等理由，因无充分有效证据证明，本院不予采纳。二审法院判决：撤销一审判决，天下永和店停止侵犯永和公司     注册商标专用权并赔偿永和公司含合理费用在内的经济损失7万元，驳回永和公司其余诉请。

评析

组合商标由多种要素组合而成的特性决定了其更易被侵权人所模仿、使用，其往往仅通过组合商标的某个要素或将某个要素与其他标识进行组合的方式来进行法律规避。实践中对此种侵权行为的判定存在不同观点，一种认为应实行整体保护方式，即从组合商标整体外观的近似来判断是否侵权；另一种认为应实行要素保护方式，即组合商标中的部分要素亦应得到保护。笔者认为，应从以下方面对该种行为是否构成商标侵权进行分析：

1.整体比对与部分比对相结合。应首先将组合商标与被控侵权标识进行整体比对，在整体比对有差异的情况下，采取适当的要素保护原则，将组合商标中的某要素与被控侵权标识进行比对。本案即是先将永和公司的涉案商标与被控侵权标识进行了整体比对，在整体比对存在差异的情况下，分析出被控侵权标识使用了涉案商标的“永和豆浆”文字要素。

2.判断被控侵权标识使用的部分要素是否是组合商标中的主要部分。这是判断被控侵权标识的核心问题，亦是较难判断的问题。一方面，应从要素外观性进行分析。根据要素在组合商标中的整体结构、比例，判断该要素是否在组合商标的整体布局中较为突出，此种要素更易为相关消费者所关注、识别。本案中，“永和豆浆”与其他两个要素相比，在权利商标中所占比例较大、更突出，而其作为中文文字的特点更易使消费者识别；另一方面，应从要素使用性进行分析。当权利人的产品包装、企业名称及对外宣传中较多使用该要素时，使相关消费者能够对该要素与权利人之间产生较为稳定的联系，其即具有了区分商品与服务来源的识别性。“永和豆浆”在经营过程中的使用频率较高，“永和”更是作为公司字号使用，因此“永和豆浆”具有较强的识别力和显著性，与权利人已经形成固定的联系，应为涉案组合商标的主要部分。

3.被控侵权标识能否造成相关公众产生混淆。这涉及组合商标的知名度、被控侵权标识行为人的使用行为及主管意图等。本案的权利商标经过权利人多年全国连锁加盟的使用方式，已经具有较高的市场知名度，而天下永和店使用“永和豆浆”标识亦是由于该标识的知名度，由于“永和豆浆”为相关消费者所熟知，而天下永和店使用此标识的行为极易使得消费者产生混淆，因此构成商标侵权。该种判定方式既避免组合商标权利的滥用，又可以有效遏制组合商标被随意拆分而发生侵权的情形，更符合商标法司法解释中有关判断商标相同或者近似的规定。