一、裁判要旨

本案系一起常见的因未办理不动产抵押登记而引发的纠纷。其中主要涉及两个法律问题：一是不动产抵押权登记的效力；二是不动产抵押登记对抵押合同效力的影响以及抵押人如何承担责任的问题。

二、案情

原告胡正炎。

被告黎龙、周义忠、熊金辉。

原告胡正炎诉称，2013年6月4日，被告黎龙因资金周转需要，与原告签订《借款合同》，在原告处借款150万元，月利率2%，借款期限为10天（2013年6月4日至2013年6月13日），同时约定被告如未到期归还借款本息，自逾期之日起按实际借款总额的0.5%向原告支付违约金，如未按合同约定的结息日付清，则按所欠利息金额每日收取2%的罚息。同日，被告周义忠对原告与黎龙的借款合同进行了担保，并与原告签订了《抵押合同》，约定被告周义忠以其名下的位于汨罗市大众北路东侧158号，房产证号为121212号的住宅房屋作为抵押担保，同时被告周义忠妻子熊金辉作为该抵押物的产权共有人，向原告出具了《产权共有人书面证明》，承诺其作为该房屋的共有权人，同意将属于其个人名下资产全部作为抵押物作为被告黎龙向原告借款的保证。后原告依约向被告黎龙支付了借款150万元，被告黎龙出具了借条。借款到期后，原告多次找三被告催讨，被告一直拖欠不还，故向人民法院提起诉讼。

被告黎龙辩称，借款本金应为147万元，其中的3万元是扣利息，借款后被告有还欠款，但过了3个多月，银行流水查不出来，借款方是湖南锦灿投资管理有限公司，而不是胡正炎。

被告周义忠、熊金辉均未答辩。

根据本院认定的有效证据、庭审查明的情况及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：

2013年6月4日，原告胡正炎与被告黎龙经中介方湖南锦灿投资管理有限公司介绍，签订借款合同，由原告借款150万元给被告黎龙，借款期限为10天（2013年6月4日--2013年6月13日），借款利率为月利率2%，并约定被告黎龙未按合同约定的结息日付息，按所欠利息金额每日收取2%的罚息，约定如被告黎龙未如期归还借款本息，自逾期之日起每日按实际借款总额的0.5%向原告支付违约金。同时原告与被告黎龙约定由被告周义忠以其房产及土地对黎龙的借款向原告提供抵押担保。同日原告与被告周义忠签订《抵押合同》约定由被告周义忠以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋（汨城房121212号）为被告黎龙对原告的借款作为抵押担保，同时作为该房屋的产权共有人熊金辉亦出具书面证明，同意以其共有的该房屋为被告黎龙对原告的借款提供抵押担保。原被告签订相关合同后，原告将借款150万元其中的147万元以银行转账的方式转入被告黎龙的银行账户，另外的3万元以现金的方式支付了中介方的中介费。借款到期后，原告多次找被告催款借款本息未果，故诉至法院，要求被告黎龙偿还借款本息，并承担违约责任，支付违约金及罚息，要求被告周义忠、熊金辉以其抵押财产承担担保责任。

另查明，原告与被告黎龙于2012年另有一笔借款关系，由原告借款100万元给被告黎龙，同时由被告周义忠以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋为被告黎龙对原告的借款作为抵押担保，并办理了他项权证，现该笔借款已经结清。
    三、裁判

本院认为，本案争论的焦点如下：一、原告与被告黎龙是否形成借款合同关系及借款金额如何确定；二、被告黎龙是否应当承担违约责任，支付违约金及罚息；三、被告周义忠、熊金辉是否应当承担担保责任。

针对上述问题，本院评判如下：

一、原告胡正炎与被告黎龙经中介方湖南锦灿投资管理有限公司介绍，签订借款合同，并由被告黎龙向原告出具借条，由原告借款给被告黎龙，原告已将借款转入被告黎龙提供的银行账户，双方依法形成借款合同关系，对此本院予以认定；被告黎龙认为借款方是湖南锦灿投资管理有限公司，但通过庭审查明，湖南锦灿投资管理有限公司是原告与被告黎龙借款的中介方，并非借款出借方，故对此本院不予支持；经庭审查明，原告将借款150万元其中的147万元以银行转账的方式转入被告黎龙的银行账户，另外的3万元以现金的方式支付了中介方的中介费，故原告实际借出的款项为147万元，被告黎龙认为借款本金应为147万元，对此本院予以支持；同时被告黎龙认为借款后有偿还欠款，但未提供相关证据予以证实，对此本院不予支持。

二、原告与被告黎龙在借款合同中约定被告黎龙未按合同约定的结息日付息，按所欠利息金额每日收取2%的罚息约定如被告黎龙未如期归还借款本息，自逾期之日起每日按实际借款总额的0.5%向原告支付违约金，原告与被告黎龙对借款既约定了利息，又约定了罚息和违约金,根据最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”结合本案，2013年6月4日至2013年6月13日系原告与被告黎龙约定的借款期限，期间的借款利率应当按照双方合同约定的月利率2%计算，借款到期后，被告黎龙并未按期偿还欠款，因双方约定的利息、罚息及违约金折算后，超过银行同期贷款利率四倍，对超过银行同期贷款利率四倍的部分，本院不予支持。

三、原告与被告黎龙约定由被告周义忠以其房产及土地对黎龙的借款向原告提供抵押担保，同日原告与被告周义忠签订《抵押合同》约定由被告周义忠以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋（汨城房121212号）为被告黎龙对原告的借款作为抵押担保，同时作为该房屋的产权共有人熊金辉亦出具书面证明，同意以其共有的该房屋为被告黎龙对原告的借款提供抵押担保。原告与被告周义忠经合议，签订抵押合同，系双方真实意思表示，被告周义忠系该抵押物的财产所有人，同时被告熊金辉作为该抵押物的产权共有人出具书面证明，同意以此作为被告黎龙借款的抵押担保，故原告与被告周义忠、熊金辉依法形成抵押合同关系，抵押合同合法有效，对此本院予以认定，被告周义忠、熊金辉应当以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号（汨城房121212号）的房屋对被告黎龙向原告胡正炎的借款承担抵押担保责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十五条、第一百八十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、由被告黎龙自本判决书生效后十日内偿还原告胡正炎借款本金147万元及利息（前段利息自2013年6月4日起，按月利率2%计算，算至2013年6月13日止，后段利息自2013年6月14日起，按银行同期贷款利率四倍计算，计算至借款还清之日时止）；

二、被告周义忠、熊金辉以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋（汨城房121212号）对被告黎龙的上述借款本息承担抵押担保责任；

三、驳回原告胡正炎的其他诉讼请求。

    一审判决后原被告双方均未上诉，该判决书已发生法律效力。

四、评析

本案系一起常见的因未办理不动产抵押登记而引发的纠纷。其中主要涉及两个法律问题一是不动产抵押权登记的效力；二是不动产抵押登记对抵押合同效力的影响以及抵押人如何承担责任的问题。

《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”据此规定我国物权法显然是以不动产物权登记生效主义作为不动产物权变动的原则。不动产登记生效主义要求不动产物权的变动必须进行登记如果未进行登记则不发生不动产物权变动的效果。即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。而本案中房产抵押合同双方当事人未办理抵押登记，故不动产抵押权并未设立原告自然也无权要求对该商品房行使抵押权。所以，对原告要求将该商品房进行拍卖并以拍卖的价款优先受偿的诉讼请求法院只能予以驳回。但不动产未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另规定或者合同另有约定外自合同成立时生效未办理物权登记的不影响合同的效力。”由此可以看出我国物权法将不动产物权变动的原因与结果进行了区分。不动产物权变动的基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效应该依据合同法来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件，则应该认为合同关系已经生效，当事人应受合同的约束，违约者应该承担违约责任，至于物权变动能否成就不影响合同的效力。本案中原告与被告周义忠之间订立的抵押合同体现了双方的真实的意思，应当认定该抵押合同合法有效，未进行抵押登记不影响该抵押合同的效力。通常情况下不动产抵押合同当事人会对办理抵押登记事项进行约定，此时办理抵押登记即成为一项合同义务。即使双方当事人没有约定须办理抵押登记，基于诚实信用原则的要求不动产抵押人也应当协助办理抵押登记，此时办理抵押登记即成为一项附随义务。首先借款合同是合法有效的；其次他们双方是在合意下订立的合同；再次他们之间订立的合同符合法律的相关规定；最后原告履行了合同借款义务，而被告黎龙在还款期限内不履行还款义务应承担相应的合同责任，同理原告与被告周义忠之间的担保合同也是合法有效的，即使没有房屋抵押登记，只是不可对抗善意第三人。登记只是对抗要件不是生效要件。所以在被告黎龙不能还款时被告周义忠应承担担保责任。